La bancarotta pre fallimentare richiede un pericolo concreto per i creditori

Non sussiste alcun dubbio che la vendita di un bene appartenente alla società, in una situazione di grave crisi finanziaria della stessa, con modalità tali da comportare un ingiustificato vantaggio economico, anche indiretto, al patrimonio del soggetto del reato proprio ovvero di terzi che egli ha voluto favorire, con corrispondente sbilanciamento a carico del patrimonio della società in crisi integri una condotta distrattiva riconducile all'art. 216, comma 1, n. 1 l. fall.

Tale fattispecie delittuosa è di agevole ricostruzione quando tra la condotta distrattiva e la procedura concorsuale vi sia uno stretto rapporto cronologico in quanto risulta evidente la natura pericolosa e depauperativa dell'azione.

Quali sono però i principi di diritto cui conformarsi, per valutare l'integrazione del reato di bancarotta pre-fallimentare, quando tale rapporto cronologico non vi sia e l'atto di cui si assume la natura conforme all'art. 216, comma 1, n. 1 l. fall. non possa correlarsi oggettivamente e soggettivamente in modo intuitivo ed evidente alla fase di crisi o insolvenza dell'impresa?

La questione è stata affrontata dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 17819, depositata il 7 aprile 2017.

Nel caso di specie il ricorrente era stato condannato all'esito di giudizio abbreviato per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale – condanna confermata in appello – per avere nel 2003, quando la società iniziava a manifestare lo stato di crisi, ceduto un immobile sottocosto. La vendita era stata altresì ritenuta fraudolenta in quanto avvenuta in favore dei suoceri del ricorrente i quali, a loro volta, aveva poi conferito l'immobile in una società amministrata dalla moglie dello stesso. La società in capo all'imputato era poi fallita nel 2006.

Nell'esaminare la problematica il Collegio si concentra sulla valutazione dell'elemento soggettivo del reato.

Nelle motivazioni della sentenza i giudici rilevano come un ampio filone giurisprudenziale ritenga che il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare richieda il dolo generico, confinando così la ricerca della prova sul punto genetico del distacco: ciò che rileva è la consapevolezza in capo all'agente di compiere uno degli atti descritti nella norma.

Occorre però considerare che « lontano dalle fase di crisi o di insolvenza, e in specie quando l'impresa o la società sono in bonis, l'imprenditore può dare dinamicamente a singoli propri beni delle destinazioni che non necessariamente collidono ed anzi possono coesistere con il principio di responsabilità di cui all'art. 2740 c.c. essendo egli semmai tenuto alla conservazione del valore del patrimonio nel suo complesso ».

È necessario dunque, secondo la Sezione V della Cassazione, che il pericolo per i creditori di non vedere soddisfatte le proprie pretese si configuri come un pericolo concreto cioè quando la diminuzione della consistenza tra patrimoniale comporti uno squilibrio tra attività e passività.

Coerentemente con tale lettura si inserisce la bancarotta riparata che è «il sintomo che la offensività della condotta è limitata ai fatti che creano un pericolo concreto […] diminuzione delle risorse societarie […], cui faccia seguito, prima della dichiarazione di fallimento, una atto patrimoniale di segno contrario, restitutorio o anche compensativo, capace di annullare integralmente la lesione al patrimonio non integrano il reato di bancarotta ». Quindi, « sebbene ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non sia necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, la necessità, invece, dell'aver cagionato il depauperamento dell'impresa destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività rende la bancarotta fraudolenta patrimoniale un reato di "pericolo concreto", dove la concretezza del pericolo assume una sua dimensione effettiva soltanto nel momento in cui interviene la dichiarazione di fallimento ».

Reputare, al contrario, sufficiente la constatazione in sé dell'atto distrattivo, evidenzia il Collegio, equivale ad aderire ad una ricostruzione della fattispecie di reato in termini di pericolo presunto e cioè come ipotesi criminosa che si affida ad una catena di presunzioni proprio sulla rimproverabilità della esposizione a pericolo del patrimonio, destinata a divenire reato fallimentare però solo con la successiva declaratoria giudiziale, il che potrebbe rendere plausibile, in taluni casi, il sospetto di addebito di responsabilità oggettiva.

Da tale principio discenderebbe, secondo il ragionamento condotto dalla Cassazione, anche « l'erroneità di una ricostruzione della fattispecie in esame come reato in cui il fallimento o il dissesto giochino il ruolo di di evento del reato rispetto al quale, dunque, cercare la prova del nesso di causalità […] e della copertura dell'elemento psicologico, in termini di previsione e volontà [ …] ».

Con tali motivazioni il Collegio ha dunque annullato con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello la sentenza impugnata in quanto il giudice di merito non ha tenuto in considerazione né la prevedibilità o meno di una procedura concorsuale, avvenuta tre anni dopo, né che l'iniziativa di vendere l'immobile sottocosto fosse dettata dalla necessità di soddisfare almeno in parte i debiti verso i fornitori e non avesse minimamente carattere preferenziale.