Il diritto di astensione del difensore quando l'assistito è in custodia cautelare

Il difensore che assiste un imputato in custodia cautelare può esercitare il proprio diritto di astensione nel giudizio d'appello avverso sentenza di condanna emessa in abbreviato?

Occorre premettere come la giurisprudenza sia ormai concorde nel considerare l'adesione all'astensione da parte dell'avvocato quale manifestazione di un diritto di libertà costituzionalmente garantito (art. 18 Cost.; Corte cost. n. 171/1996) e non alla stregua di un legittimo impedimento. Da tale premessa consegue la facoltà del difensore di astenersi anche dalle udienze penali che si celebrino in camera di consiglio ed anche nel caso in cui la sua presenza non sia prevista come necessaria (art. 127, comma 3, c.p.p.). Le Sezioni unite hanno, infatti, statuito che, a seguito della dichiarazione di adesione del difensore all'astensione dalla partecipazione alle udienze proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell'udienza camerale, in presenza di dichiarazione effettuata o comunicata nei modi e con le forme di cui all'art. 3 del codice di autoregolamentazione, determina una nullità per la mancata assistenza dell'imputato ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p.) che ha natura assoluta, ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi (Cass. pen., Sez. unite, 30 ottobre 2014-dep. 15 aprile 2015, n. 15232; Cass. pen., Sez. VI, 17 marzo 2016, n. 13431).

Per rispondere al quesito occorre, quindi, far riferimento a quanto stabilito dall'art. 4 del codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati (adottato in data 4 aprile 2007 e dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, con deliberazione del 13 dicembre 2007, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 3 del 4 gennaio 2008). Secondo tale norma (comma 1, lett. b)) il difensore sarà libero di poter esercitare il proprio diritto all'astensione solo nel caso in cui il proprio assistito (che si trovi in stato di custodia cautelare o detenzione) non chieda espressamente che si proceda malgrado la dichiarazione d'astensione dell'avvocato. In tal caso il difensore non potrà legittimamente astenersi ma avrà l'obbligo di assicurare la propria prestazione professionale.

Pertanto, il difensore ha diritto ad aderire all'astensione proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria anche nei giudizi che si svolgano in camera di consiglio a partecipazione non necessaria, quali il giudizio abbreviato d'appello (artt. 443, 599 e 127 c.p.p.), purchè, nel caso in cui l'assistito si trovi in stato di custodia cautelare o di detenzione, questi non esprima parere contrario chiedendo, comunque, la celebrazione dell'udienza.