Indagini scientifiche e ambito applicativo delle garanzie partecipative. L'esclusione dei rilievi e delle altre operazioni materiali

Se da un lato la Corte di cassazione pare stabilmente orientata nel senso di ammettere, nella fase delle indagini preliminari, l'esperibilità di rilievi tecnici non ripetibili in assenza di previo avviso all'indagato, la prevalente dottrina reclama con sempre maggiore insistenza il riconoscimento di garanzie partecipative nell'esecuzione dei rilievi, trattandosi – si osserva – di operazioni che contribuiscono alla formazione della prova e che possono portare risultati talvolta decisivi per l'esito del processo.

Il nostro codice non contiene espresso riferimento alle indagini scientifiche o alla prova scientifica: menziona gli accertamenti tecnici, i rilievi, o altre operazioni materiali che richiedono specifiche competenze tecniche; a volte peraltro lo stesso Legislatore si confonde e parla degli uni e degli altri sovrapponendo i concetti.

Così, ad esempio, l'art. 349, comma 2, c.p.p. menziona i rilievi (dattiloscopici, fotografici e antropometrici) ed altri accertamenti, salvo poi al comma 2-bis, in tema di prelievo di capelli o saliva, richiamare soltanto gli accertamenti di cui al comma 2 e non anche i rilievi; l'art. 348, comma 4, c.p.p. non menziona poi né gli uni né gli altri limitandosi a citare atti od operazioni, il cui contenuto – essendo caratterizzato dalla necessità di ricorrere a specifiche competenze tecniche – non è peraltro facilmente distinguibile da quello dei rilievi e accertamenti tecnici; oppure ancora, in tema di indagini difensive, l'art. 391-sexies c.p.p. contempla la possibilità per il difensore, il sostituto o gli ausiliari indicati nel 391-bis c.p.p., di eseguire – in sede di accesso ai luoghi – rilievi (tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi) e non anche accertamenti, ma poi il successivo art. 391-decies c.p.p., dopo aver menzionato al comma 2 gli atti non ripetibili compiuti in occasione dell'accesso ai luoghi (quelli dunque eseguiti ex art. 39-sexies c.p.p.), prevede espressamente che essi possano aver avuto ad oggetto accertamenti tecnici (non ripetibili).

Con riguardo poi alle disposizioni che regolano l'attività di indagine tecnica propria del pubblico ministero, i dubbi che possono averci sin qui colti, si fanno ancora più consistenti: l'art. 359 c.p.p. riconosce al rappresentante della pubblica accusa la facoltà di nominare ed avvalersi di consulenti tecnici laddove intenda procedere ad «accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ad ogni altra operazione tecnica per la quale sono necessarie specifiche competenze»; mentre l'art. 360 c.p.p., pur operando un rinvio al precedente art. 359 c.p.p., menziona solamente gli accertamenti e non anche i rilievi, imponendo al p.m. di osservare una procedura garantita allorquando «gli accertamenti previsti dall'art. 359 riguardano persone, cose, o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione» e siano dunque irripetibili.

Pare dunque che la procedura garantita ex art. 360 c.p.p. sia dovuta solo per il compimento degli accertamenti tecnici (irripetibili), non anche per l'esecuzione di rilievi (irripetibili), che appunto non sono richiamati dalla norma in commento (in tal senso, ex alios, Cass. pen., n. 23156/2002, Maisto e Cass. pen., n. 4017/1997, Pata). Occorre allora definire i contorni delle due nozioni: è chiaro infatti che dall'inquadramento di un determinato atto nella categoria degli accertamenti tecnici o in quella dei rilievi, discendono conseguenze radicalmente diverse, ove detto atto assuma le caratteristiche dell'irripetibilità: nell'un caso (accertamenti tecnici) il difensore e la persona sottoposta alle indagini devono essere avvisati, senza ritardo, del conferimento dell'incarico al consulente, e il difensore ed il consulente di parte eventualmente nominato possono partecipare agli accertamenti; nell'altro caso (rilievi e altre operazioni tecniche) nessun avviso risulta dovuto e, a tutto voler concedere, il difensore avrà forse facoltà di assistere all'esecuzione dei rilievi (così in caso di rilievi urgenti compiuti in presenza della persona sottoposta ad indagini, ex artt. 354, 356 c.p.p. e 114 disp att c.p.p.), sempreché riesca a sopraggiungere in tempo per il compimento dell'atto.

In assenza di una definizione legislativa, è grazie soltanto alla elaborazione giurisprudenziale che si sono potute delineare le caratteristiche differenziali delle due nozioni, accertamenti tecnici e rilievi: così oggi con il termine rilievi si dovrebbe indicare un'attività di mera osservazione, individuazione ed acquisizione di dati materiali, mentre gli accertamenti comporterebbero un'opera di studio critico, di elaborazione valutativa, ovvero di giudizio di quegli stessi dati (in tal senso, ex ceteris, Cass. pen., n. 11866/2000, D'Anna; conf. ex multis Cass. pen., n. 45751/2016, Siino; e Cass. pen., n. 18246/2015, Cedrangolo), ovvero valutazioni critiche su basi tecnico-scientifiche (Cass. pen., n. 38087/2009, Cinti). Secondo la Suprema Corte (Cass. pen., n. 38087/2009, cit., punto 3.1) «tanto risulta chiaramente dal dettato normativo che richiama gli accertamenti previsti dall'art. 359 c.p.p., vale a dire gli ‘accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici ed ogni altra operazione tecnica per cui sono necessarie specifiche competenze'. Che gli accertamenti previsti siano quelli per i quali sono necessarie valutazioni di carattere tecnico trova conferma nella previsione della nomina di consulenti. L'art. 359 richiamato dall'art. 360 fa riferimento ai ‘consulenti tecnici del pubblico ministero' e l'art. 360 medesimo disciplina il conferimento dell'incarico al consulente e la facoltà di nominare consulenti tecnici di parte. Gli accertamenti previsti dall'art. 359 c.p.p. e (nell'ipotesi di non ripetibilità) dall'art. 360 c.p.p. sono, quindi, indubitabilmente quelli che comportano studio e valutazioni critiche per lo più su basi tecnico-scientifiche. Sono estranei allora alla previsione delle predette norme i rilievi o meri accertamenti che si esauriscono in attività materiale di ‘lettura, raccolta e conservazione' e che non richiedono alcuna discrezionalità o preparazione tecnica per la loro valutazione».

Ad esempio è normalmente considerata attività di mero rilievo l'attività finalizzata all'individuazione ed alla raccolta, con appositi mezzi tecnici, di una impronta dattiloscopica o delle tracce di residui del processo di esplosione di un'arma da sparo, mentre è senz'altro attività di accertamento quella che si concretizza nella comparazione tra l'impronta raccolta e l'impronta di soggetti sospettati (Cass. pen., n. 16959/2010, Costache), ovvero nel trattamento chimico di quei residui per verificare la effettiva presenza di tracce della polvere da sparo (Cass. pen., n. 23156/2002, Maisto). È pure di regola definibile come rilievo l'applicazione di narcotest per verificare la natura stupefacente di una sostanza (Cass. pen., n. 13655/1989, Officioso), mentre è accertamento tecnico l'analisi di laboratorio volta a determinare la composizione chimica e qualitativa di quella medesima sostanza (Cass. pen., n. 34425/2004, Abbinante). O, ancora, sono sostanzialmente qualificabili come rilievi, e non già come accertamenti tecnici, le prove alcolimetriche effettuate dalla polizia giudiziaria nell'immediatezza del fatto, mediante etilometro, per accertare lo stato di ebbrezza del conducente del veicolo (così, sostanzialmente, Cass. pen., n. 31333/2004, Siciliano), mentre sono considerate accertamenti le analisi sui prelievi ematici effettuati in ospedale per i medesimi fini, sempreché le stesse non siano compiute con scopi diagnostico-terapeutici (ché in tal caso sarebbero comunque utilizzabili: v., ex alios, Cass. pen., n. 10286/2008, Esposito), bensì per finalità di accertamento del reato; e così pure le analisi tossicologiche su liquidi biologici effettuate per verificare la previa assunzione di sostanze stupefacenti. È poi riconducibile alla categoria dei rilievi (Cass. pen., n. 2443/2007, Pannone; conf. Cass. pen., n. 25688/2014) il prelievo di un campione biologico in ipotesi presente su oggetti contenenti residui organici (es. su una tazzina di caffè, su un mozzicone di sigaretta o all'interno di un passamontagna), mentre è senza dubbio accertamento tecnico l'attività di estrapolazione da quel campione del profilo di DNA e la sua successiva comparazione con altro profilo di interesse investigativo (Cass. pen., n. 2087/2012, Bardhaj; conf. Cass. pen., n. 18246/2015, Cedrangolo).

La distinzione tra i rilievi, espressione di una mera attività materiale, di osservazione, di descrizione o di repertamento, e gli accertamenti, indicativi di un'attività di elaborazione e valutazione di dati, sembra avallata anche nelle disposizioni inserite nel codice dalla legge 397/2000 in materia di investigazioni difensive: in particolare il già citato art. 391-decies c.p.p., al comma 3 distingue gli accertamenti tecnici non ripetibili – assoggettati alla disciplina del 360 c.p.p. – dagli altri atti non ripetibili di cui al 391-sexies – e quindi in primis i rilievi – compiuti in occasione dell'accesso ai luoghi, per i quali è prevista per il p.m. la semplice facoltà di assistervi.

Anche in dottrina si tende ad ammettere che i rilievi svolgano una funzione descrittiva e preparatoria rispetto agli accertamenti tecnici, questi sì aventi contenuto valutativo e natura sostanzialmente peritale. Ferma la distinzione ora delineata alcuni Autori criticano però la asserita tendenza della giurisprudenza a «spostare il baricentro degli accertamenti verso quello dei rilievi con evidenti ricadute sul contraddittorio tecnico attivabile dall'indagato» (GIUNCHEDI), attraverso «l'ampliamento del concetto di rilievo, comprendendovi operazioni di carattere non solo ispettivo o ricognitivo» (CURTOTTI NAPPI-SARAVO). In realtà se è vero che l'esecuzione di molte attività comunemente definite quali rilievo richiede il compimento di valutazioni, per determinare l'attrazione alla categoria degli accertamenti tecnici dell'operazione compiuta occorre che la valutazione – che, lo si ricordi, la stessa giurisprudenza definisce critica e su basi tecnico-scientifiche – postuli una dose minima di preparazione tecnica e soprattutto di discrezionalità, intesa quale possibilità di scelta tra più alternative possibili (ad es. non pare siano richieste preparazione tecnica e discrezionalità – se non rudimenti di polizia scientifica di cui ogni ufficiale o agente di polizia giudiziaria deve disporre – nella scelta del contenitore in cui inserire il campione prelevato sulla scena del crimine per garantirne la conservazione o nella scelta di quali superfici corporee premere con lo stub).

Tutto ciò non toglie tuttavia che nella prassi non si presentino casi di incertezza, dove, pur a fronte di distinzioni teoriche apparentemente molto chiare, non si riesce in concreto a disegnare una nitida linea di confine tra accertamenti e rilievi ed a ricondurre l'attività compiuta all'una o all'altra delle due categorie. Così ad esempio, con riferimento all'operazione di lettura di un numero di matricola abraso, sia pur effettuato su oggetti radicalmente diversi (telaio di un veicolo in un caso e arma da fuoco nell'altro) la Corte di cassazione, da un lato, ha qualificato come mero rilievo l'attività di verifica del numero di telaio di un ciclomotore, precedentemente ripunzonato per ostacolarne l'individuazione della provenienza delittuosa (Cass. pen., n. 34149/2009, Chiesa) e, dall'altro, ha considerato accertamento tecnico irripetibile l'operazione, eseguita mediante l'impiego di reagenti chimici, di esaltazione del numero di matricola abraso di un'arma (Cass. pen., n. 11052/2009, Flotta).

Tuttavia, tenendo presente la distinzione tracciata dalla costante giurisprudenza che, nel distinguere le due attività, definisce l'una quale raccolta del dato e l'altra quale valutazione critica del dato stesso, si deduce che il tratto distintivo tra esse, anche in presenza di rilievi che comportino valutazioni tecniche complesse, consiste nel fatto che il rilievo, se mal effettuato, può portare come risultato solo l'eliminazione, cancellazione o distruzione (totale o parziale) della traccia, mentre l'accertamento tecnico, ove condotto attraverso valutazioni critiche errate, può produrre un risultato di prova fuorviante per il giudice. Il che comporta come corollario che il rilievo mal effettuato, a differenza dell'accertamento tecnico, potrà far mancare al procedimento un elemento probatorio, ma non potrà mai produrre un risultato distorto, ossia non potrà mai contribuire alla formazione di una prova “falsata”: ecco allora che si spiega l'imprescindibilità del contraddittorio solo ove si proceda all'esecuzione di accertamenti tecnici, non anche di rilievi.

Né varrebbe obiettare che la cancellazione della traccia prodotta dal rilievo scorrettamente eseguito potrebbe in teoria eliminare un dato, anche determinante, a favore dell'indagato. Solo la “formazione” della prova, in quanto elemento positivo, è assistita dalla garanzia del contraddittorio, non anche la perdita di una traccia che, in quanto elemento negativo, non contribuisce a formare alcunché.

Il quadro sin qui tracciato risulta peraltro complicato dalla dizione letterale, invero non del tutto lineare, dell'art. 360 c.p.p.: si potrebbe infatti pure sostenere che la disciplina dettata dalla norma in parola debba riguardare tutti gli atti irripetibili di natura tecnico-scientifica capaci di produrre un risultato probatoriamente utile, anche indiretto, nel processo, intendendosi per tali non solo gli accertamenti tecnici ma anche i rilievi ed ogni altra operazione materiale. Tale soluzione avrebbe una sua giustificazione: solo i rilievi e le operazioni compiuti in sede di accertamenti urgenti ex art. 354 c.p.p. sarebbero esentati da questa più rigida disciplina proprio perché assolutamente indifferibili e quindi tali da meritare un'attenuazione delle garanzie difensive. In fondo il riferimento contenuto nell'art. 360 c.p.p. agli accertamenti previsti dall'art. 359, potrebbe essere letto come un richiamo generico alle tipologie (tutte) di atti contemplati dal 359, ossia accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici, ed ogni altra operazione tecnica. In altri termini si potrebbe ritenere che il legislatore non abbia inteso distinguere tra gli uni e gli altri atti, se non sulla base della loro irripetibilità, nel momento in cui li ha richiamati nel testo dell'art. 360 c.p.p. con la generica dizione di accertamenti. La conseguenza sarebbe quindi quella di assoggettare alla disciplina garantita del 360 tutti gli atti irripetibili (che richiedono specifiche competenze tecniche o scientifiche) compiuti dal p.m. o dalla polizia giudiziaria, siano essi accertamenti o semplici rilievi, fatta eccezione per i soli accertamenti urgenti compiuti dalla polizia giudiziaria prima dell'intervento del p.m., sottoposti alla specifica disciplina prevista dall'art. 354 c.p.p. (DI SALVO).

Una interpretazione di tal genere è sostanzialmente propugnata da parte della dottrina. È in particolare degna di nota quella posizione dottrinale (CHELO) che, riconoscendo come il diritto vivente consenta di fatto l'esperimento di rilievi irripetibili in assenza di garanzie partecipative, propone di differenziare la relativa disciplina giuridica a seconda della tipologia di irripetibilità che si profili in concreto: si dovrebbe dunque operare una suddistinzione all'interno della categoria dei rilievi irripetibili, individuando, da un lato, i rilievi irripetibili perché indifferibili (definiti come rilievi “ora o mai più”: si pensi allo stub eseguito sulle mani del presunto sparatore che, ove ne sia tardata l'esecuzione oltre tre ore dallo sparo, normalmente non è più in grado di dare risultati utili) e, dall'altro lato, i rilievi irripetibili per loro stessa natura, perché modificativi dello stato delle cose o dei luoghi (qualificati come rilievi “ora e mai più”: si pensi al rilievo di impronte papillari latenti con l'utilizzo di polveri dattiloscopiche in grado di alterare il substrato materiale sul quale l'impronta si trova). Una distinzione che ricalca insomma quella già tracciata dal codice di rito – agli artt. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p. – con riferimento agli accertamenti tecnici irripetibili.

La citata dottrina suggerisce che solo con riferimento ai primi, i rilievi da eseguirsi “ora o mai più”, possa giustificarsi la mancata adozione di garanzie difensive. E si capisce presto il motivo: se il rilievo è indifferibile, perché il ritardo potrebbe impedirne l'esecuzione, la pretesa di farne precedere la realizzazione dall'adozione di determinate garanzie partecipative rischierebbe di pregiudicarne l'esito, con conseguente perdita del dato in ipotesi ricavabile attraverso il rilievo. Diverso sarebbe invece il caso dei rilievi irripetibili ma non indifferibili, da compiersi “ora e mai più”, perché una volta compiuti non possono essere nuovamente effettuati. In tal caso, poiché dal ritardo nell'esecuzione dei rilievi non deriverebbe alcun pregiudizio alle indagini, e poiché gli stessi potrebbero comunque rivelarsi decisivi in vista della formazione della prova, si sostiene che dovrebbero essere dati alle parti, ed in particolare all'indagato ed al suo difensore, gli avvisi riconosciuti ai medesimi dal codice di rito (art. 360 c.p.p.) per il caso di esecuzione di accertamenti tecnici irripetibili

La soluzione proposta, per quanto suggestiva, presta il fianco ad alcune obiezioni.

In primo luogo non si comprende come mai attività sussumibili nella stessa species, ossia i rilievi di per sé modificativi dello stato delle cose (rilievi “ora e mai più”), debbano essere sottoposti a disciplina differenziata a seconda che gli stessi siano anche indifferibili – e perciò sottratti al contraddittorio – oppur no – e dunque assistiti dal contraddittorio. Del resto proprio la circostanza che il legislatore abbia ritenuto di prevedere espressamente l'estensione della disciplina di cui all'art. 360 c.p.p. solo agli “accertamenti tecnici” che siano irripetibili in quanto modificativi dell'elemento di prova (v. art. 117 disp att c.p.p.), suggerisce che un'analoga estensione non possa essere operata a livello interpretativo anche con riferimento ai rilievi modificativi dello stato delle cose, dei luoghi, o delle persone. In secondo luogo, il concetto di improrogabilità è sfuggente e comunque non riducibile ad una rigida quantificazione temporale; il rilievo d'altronde appare sempre intrinsecamente urgente: l'attesa nell'effettuarlo introduce infatti il rischio di una contaminazione, alterazione o modificazione delle cose o tracce oggetto di rilievo, per ragioni non sempre prevenibili o preventivabili.

Tale lettura non risponde neppure alle intenzioni del legislatore che, nella relazione al progetto definitivo al codice di procedura penale 1988 (Gazzetta ufficiale n. 250 del 14 ottobre 1988, suppl. ord. n. 2, p. 187) mostra di aver consapevolmente scelto di richiamare nell'art. 360 c.p.p. i soli accertamenti e non anche le operazioni: «Nel progetto definitivo si era ritenuto di dover emendare l'art. 360 sopprimendo il riferimento alle ‘operazioni' e ciò nel presupposto che la norma, volta a circoscrivere il ricorso all'incidente probatorio ma al tempo stesso ad assicurare idonee garanzie e un adeguato contraddittorio, dovesse dispiegare la sua operatività solo nei casi di accertamenti tecnici per i quali sarebbe possibile il ricorso alla perizia a norma dell'articolo 392».

Infine, l'ipotesi dell'applicabilità della procedura garantita in esame anche ai rilievi e alle operazioni tecniche irripetibili non trova alcun riscontro neppure nella giurisprudenza della Suprema Corte. Ancora durante la vigenza del precedente codice Rocco la Corte di cassazione aveva più volte precisato che «il rilievo tecnico – che, a differenza dell'accertamento tecnico, si esaurisce in una mera attività di osservazione e di descrizione diretta all'acquisizione obiettiva di un dato – può essere effettuato dalla autorità di polizia senza l'osservazione delle formalità stabilite, nell'istruzione, a garanzia della difesa» (Cass. pen., n. 11606/1982, Tolu), o, con riferimento ai rilievi dattiloscopici, che essi «non hanno il carattere di una indagine tecnica, equivalente ad una perizia, e rientrano nei poteri della polizia giudiziaria; pertanto, per il compimento di tali atti, non è prescritta la presenza del difensore» (Cass. n. 5608/1983, Gandolfi).

Anche dopo l'entrata in vigore del codice Vassalli del 1988 la Suprema Corte ha ribadito il proprio precedente orientamento, confermando l'inapplicabilità dell'art. 360 c.p.p. in tutti i casi di rilievi o operazioni materiali irripetibili. Così, ad esempio si è affermato: con riguardo al c.d. tampone a freddo finalizzato al prelievo di eventuali residui indicativi dell'uso di armi da fuoco, che «i semplici ‘rilievi' (…), ancorché siano prodromici all'effettuazione di accertamenti tecnici, non sono tuttavia identificabili con essi, per cui, pur essendo essi irripetibili, la loro effettuazione non deve avvenire nell'osservanza delle forme stabilite dall'art. 360 cod. proc. pen., le quali sono riservate soltanto agli ‘accertamenti' veri e propri, se ed in quanto qualificabili di per sé come irripetibili» (Cass. pen. n. 4017/1997, Pata); o, in tema di rilievi fonometrici, che questi «sono tipici accertamenti "a sorpresa" da inquadrare fra le attività svolte dalla polizia giudiziaria ai sensi degli artt. 348 e 354, comma secondo, cod. proc. pen. e non tra gli accertamenti tecnici irripetibili riguardanti cose e luoghi il cui stato é soggetto a modificazione, per i quali l'art. 360 cod. proc. pen. richiede, in quanto non ripetibili, il previo avviso all'indagato» (Cass. pen., n. 632/2007, Curcio); oppure, ancora, a proposito di prelievi di materiale biologico, che «in tema di perizia o di accertamenti tecnici irripetibili, il prelievo del DNA della persona indagata, attraverso il sequestro di oggetti contenenti residui organici alla stessa attribuibili, non é qualificabile quale atto invasivo o costrittivo, e, essendo prodromico all'effettuazione di accertamenti tecnici, non richiede l'osservanza delle garanzie difensive, che devono, invece, essere garantite nelle successive operazioni di comparazione del consulente tecnico» (Cass. pen.,n. 2087/2012, Bardhaj).

Chiarita dunque l'inapplicabilità della procedura ex art. 360 c.p.p. ai rilievi e operazioni materiali irripetibili, viene tuttavia da chiedersi se, per il compimento di atti rientranti in siffatte categorie, si debbano comunque osservare alcune garanzie difensive, oppure nessuna. L'interrogativo investe in particolar modo i casi di rilievi irripetibili, al di fuori delle ipotesi di urgenza ex art. 354 c.p.p.: in tale ultimo caso, la disciplina applicabile è quella dettata dagli artt. 356 c.p.p. e 114 disp att c.p.p.: la polizia giudiziaria deve avvisare l'indagato – solo se presente – che ha facoltà di farsi assistere da un difensore e il difensore ha facoltà di assistere, senza diritto al preavviso, al compimento delle operazioni. Ai sensi dell'art. 354, comma 1 e 2, c.p.p., però, questa disciplina è operante a rigore solo prima che il p.m. sia intervenuto o abbia assunto la direzione delle indagini, e comunque solo in caso di accertamenti urgenti. Quid iuris dopo che il p.m. è intervenuto? A quale regime devono essere sottoposti i rilievi compiuti dalla polizia giudiziaria, dall'ausiliario di P.G. o dal consulente tecnico, dopo che il p.m. ha assunto la direzione delle indagini?

La Suprema Corte, chiamata a pronunciarsi sul punto, ha indicato il criterio secondo cui, in caso di rilievi irripetibili compiuti dal p.m. direttamente (attraverso l'affidamento di incarico ad un consulente) o delegati dal p.m. alla polizia giudiziaria, nessuna garanzia è dovuta (Cass. pen., n. 301/1990, Duraccio); in caso invece di rilievi irripetibili eseguiti dalla polizia giudiziaria di iniziativa (e in ipotesi d'urgenza), sono dovute le garanzie dettate dagli artt. 356 c.p.p. e 114 disp att c.p.p. (Cass. pen., n. 4523/1992, Arena).

La soluzione adottata dalla Suprema Corte – tendente ad escludere qualsiasi garanzia partecipativa dell'indagato in ogni caso di effettuazione di rilievi (irripetibili) non urgenti – può forse apparire eccessivamente severa. In realtà, a ben guardare tale soluzione si colloca invece nel solco della prassi, quale già suggerita dal Legislatore nell'impostazione codicistica. Le indagini infatti, per poter essere concretamente svolte, non possono essere assoggettate ad un regime che ne imponga continue interruzioni e appesantimenti, sol per assicurare la partecipazione difensiva al compimento di ogni atto di indagine, anche il più semplice e elementare, quale ad esempio l'esecuzione di un rilievo fotografico o un rilievo di un'impronta, ancorché irripetibili. Le indagini preliminari sono un'attività che, seppur coordinata in un ufficio, viene svolta sul campo e spesso comunque richiede decisioni immediate. Si pensi per esempio alle attività di osservazione, controllo e pedinamento (i c.d. O.C.P.) comunemente svolte nel corso di svariate attività di indagine, oppure per restare nell'ambito dello svolgimento di attività “tecniche”, alle videoriprese effettuate in luogo pubblico, di iniziativa, dalla polizia giudiziaria: a nessuno verrebbe in mente di chiedere la garanzia del contraddittorio per l'espletamento di dette attività. Non deve dunque sorprendere che il legislatore abbia ammesso la possibilità per ufficiali e agenti di polizia giudiziaria di eseguire, anche in assenza del difensore, rilievi e operazioni materiali che, non solo non comportano una valutazione critica, ma assumono pure di regola connotazione neutra. Ad esempio il rilievo di un'impronta papillare sull'arma del delitto di per sé nulla dice in merito alla responsabilità di chi ha lasciato quell'impronta, che potrebbe appartenere all'autore del delitto come pure ad altri soggetti che a vario titolo possono aver toccato l'arma in precedenza: soltanto la successiva analisi dell'impronta e il suo confronto con quelle dell'indagato, attività questa di accertamento e non più di rilievo, potrà costituire elemento di prova a suo carico.

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