Giusto processo

La l. cost. 23 novembre 1999 n. 2 ha introdotto nell'art. 111 Cost. cinque nuovi commi che consacrano i princìpi del giusto processo. I primi due commi dell'art. 111 Cost. sanciscono principi che non si riferiscono soltanto al processo penale, bensì devono informare di sé, come una sorta di denominatore comune, tutti i processi, nei quali si ravvisa l'esercizio di un potere giurisdizionale. Il comma 1 dell'art. 111 stabilisce che "la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge". La norma impone una riserva di legge in materia processuale. Si è affermato che il legislatore ha sancito un principio di legalità processuale in qualche modo omologo a quello che vale nel diritto penale sostanziale. Quando l'attuazione di un principio costituzionale consente una pluralità di scelte alternative, il principio della separazione dei poteri impone di ritenere che la lacuna possa essere colmata soltanto dal legislatore.

Oggetto di dibattito è l'espressione giusto processo. Come accade per tutte le più solenni proclamazioni del moderno costituzionalismo, alla notevole portata evocativa si accompagna una qualche vaghezza. La locuzione allude ad un ideale di giustizia, che preesiste rispetto alla legge ed è direttamente collegato ai diritti inviolabili di tutte le persone coinvolte nel processo. In tale ottica, una clausola così generale pare rendere aperto e non tassativo l'elenco dei diritti e delle garanzie sanciti nei commi successivi. Si è infine rilevato che il termine indica gli stessi princìpi successivamente enunciati, visti nel loro dinamico combinarsi in una dimensione concreta e fattuale. In passato la Corte costituzionale aveva sostenuto che il giusto processo fosse una formula nella quale si compendiavano i canoni che la Costituzione dettava in ordine tanto ai caratteri della giurisdizione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, quanto ai diritti di azione e difesa in giudizio (Corte cost. 131/1996).

Il concetto di giusto processo individua un modello processuale dotato di connotati peculiari sinteticamente scolpiti nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948, nella Convenzione europea e nel Patto internazionale sui diritti civili e politici. Tale complesso di garanzie oltre a trovare riscontro nelle norme costituzionali già esistenti e nei nuovi commi dell'art. 111 Cost., è operativo nel nostro ordinamento attraverso il preambolo dell'art. 2 della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81 e in virtù dell'art. 117, comma 1, Cost., così come interpretato dalla Corte costituzionale (Corte cost., 348/2007; Corte cost. 349/2007; Corte cost., 317/2009). Con tali pronunce il giudice delle leggi ha affermato che i trattati internazionali ai quali l'Italia ha aderito debbono considerarsi quali norme interposte che, attraverso l'art. 117, comma 1, Cost., fungono da parametri nel giudizio di costituzionalità delle leggi, con un rango inferiore alla Costituzione e superiore al livello della legge ordinaria. In un simile quadro, una posizione particolare è assunta dalla Convenzione europea dei diritti umani, che prevede la istituzione di un organo giurisdizionale, la Corte europea, al quale è affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa. La naturale conseguenza dell'art. 32 comma 1 Cedu è che tra gli obblighi internazionali assunti dall'Italia con la ratifica della Convenzione “vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione” (Corte cost. 348/2007; Corte cost. 311/2009 e Corte cost. 317/2009). La compenetrazione tra le garanzie riconosciute dalla Carta fondamentale e quelle sancite dalla Convenzione europea è stata ulteriormente precisata dalla Corte costituzionale (Corte cost. 311/2009 e 317/2009 c.d. seconde sentenze gemelle). Anzitutto, la Corte ha ribadito che la valutazione finale circa la consistenza effettiva di un diritto fondamentale in singole fattispecie è frutto di una combinazione virtuosa tra l'obbligo che incombe sul legislatore nazionale di adeguarsi ai princìpi posti dalla Convenzione europea, così come interpretata dalla relativa Corte, l'obbligo che grava sui giudici comuni di dare alle norme interne una interpretazione conforme ai precetti convenzionali e l'obbligo che infine incombe sulla Corte costituzionale di espungere dall'ordinamento quelle norme che assicurino una tutela insufficiente rispetto a tali parametri. In secondo luogo, il giudice delle leggi ha affermato un principio di massima espansione delle garanzie. In particolare, “il confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei diritti fondamentali”, effettuato attraverso il ricorso all'art. 117, comma 1, Cost., deve mirare “alla massima espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle potenzialità insite nelle norme costituzionali che hanno ad oggetto i medesimi diritti”. Naturalmente, deve trattarsi di una espansione che tenga conto del necessario bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, cioè con altre norme costituzionali, che a loro volta garantiscano diritti fondamentali (in tal senso, già, Corte cost. 348/2007 e Corte cost. 349/2007]. Infine, la Corte costituzionale ha precisato che la norma convenzionale, collocata pur sempre a livello subcostituzionale, è inidonea ad integrare il parametro dell'art. 117, comma 1, se contrastante con altre norme della Costituzione (Corte cost. 113/2011; Corte cost. 311/2009; Corte cost. 349/2007; Corte cost.348/2007).

La vasta giurisprudenza successiva ha confermato tale impostazione. Particolare rilievo assume la sentenza 49/2015 con la quale la Consulta ha fornito alcune significative precisazioni in ordine ai limiti dell'esegesi costituzionalmente e convenzionalmente orientata. Fino ad oggi la Corte non aveva approfondito quale approccio dovessero adottare i giudici interni nell'interpretazione dei princìpi affermati dalle sentenze della Corte europea. Ebbene, ad avviso della Consulta, anche le sentenze della Cedudebbono essere assoggettate alla interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme,se di tali decisioni “non si è in grado di cogliere con immediatezza l'effettivo principio di diritto che il giudice di Strasburgo ha inteso affermare per risolvere il caso concreto” (v. anche Corte cost. 236/2011). Solo quando si trovi in presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza pilota”, il giudice italiano sarà vincolato a recepire la norma individuata a Strasburgo, adeguando ad essa il suo criterio di giudizio per superare eventuali contrasti rispetto ad una legge interna, anzitutto per mezzo di “ogni strumento ermeneutico a sua disposizione”; oppure, se ciò non fosse possibile, ricorrendo all'incidente di legittimità costituzionale. Di conseguenza, l'incidente di costituzionalità prenderà come base, nella qualità di “norma interposta”, il risultato oramai stabilizzatosi nella giurisprudenza europea, dalla quale la Corte costituzionale ha infatti ripetutamente affermato di non poter prescindere, salva l'eventualità eccezionale di una verifica negativa circa la conformità di essa (e dunque della legge di adattamento) alla Costituzione, verifica di stretta competenza della Consulta.

La Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 630 c.p.p.per violazione degli artt. 117, comma 1, Cost. e 46 Cedu nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte di Strasburgo. L'obbligo di conformarsi alle sentenze definitive di tale consesso comporta infatti anche l'impegno degli Stati contraenti a permettere la riapertura dei processi, su richiesta dell'interessato, quante volte essa appaia necessaria ai fini della restitutio in integrum in favore del medesimo, nel caso di violazione delle garanzie riconosciute dalla convenzione, particolarmente in tema di equo processo. Ad avviso della Consulta, non può ritenersi contraria a Costituzione – pure nella indubbia rilevanza dei valori della certezza e della stabilità della cosa giudicata – la previsione del venir meno dei relativi effetti preclusivi in presenza di compromissioni di particolare pregnanza, accertate dalla Corte europea, delle garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona. Tali garanzie, con particolare riferimento alle previsioni dell'art. 6 Cedu, trovano ampio riscontro nel vigente testo dell'art. 111 Cost. (Corte cost., 113/2011).

La Corte costituzionale ha inoltre dichiarato l'illegittimità dell'art. 4, l. 1423/1956 e dell'art. 2-ter, l. 575/1965, per contrasto con gli artt. 111, comma 1, e 117, comma 1, nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione si svolga, davanti al tribunale ed alla corte d'appello, nelle forme dell'udienza pubblica (Corte cost., 93/2010). Sulla base dei medesimi parametri, successivamente, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità degli artt. 666, comma 3, 678, comma 1, e 679, comma 1, c.p.p. nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento per l'applicazione delle misure di sicurezza si svolga davanti al magistrato di sorveglianza ed al tribunale di sorveglianza nelle forme dell'udienza pubblica. Tali norme, infatti, violano l'art. 6, par. 1, Cedu in quanto, nonostante il giudice sia chiamato ad esprimere un giudizio di merito, idoneo ad incidere in modo diretto, definitivo e sostanziale sulla libertà personale, non contemplano la possibilità per le persone coinvolte di chiedere lo svolgimento del procedimento in forma pubblica, così ledendo il principio di pubblicità delle udienze giudiziarie, costituzionalmente rilevante anche in assenza di un esplicito richiamo in Costituzione (Corte cost. 135/2014).

L'art. 111, comma 2, Cost. afferma in esordio il principio del contraddittorio nella sua accezione più ampia e generale. Secondo la classica definizione esso postula che la decisione del giudice sia emanata audita altera parte. In buona sostanza, il soggetto che subirà gli effetti di un provvedimento giurisdizionale deve essere messo in condizione di esporre le proprie difese prima che il provvedimento stesso sia emanato. Occorre tenere presente che il contraddittorio sancito nel comma 2 non concerne soltanto le decisioni sul merito dell'imputazione, bensì, più in generale, qualsiasi provvedimento, anche di natura incidentale, possa essere emesso nel corso del procedimento penale (si ricordi, in proposito, la sentenza 173/2009, con la quale il Giudice delle leggi ha ritenuto illegittimo il procedimento di distruzione delle intercettazioni illegali ex art. 240, commi 4, 5 e 6, per contrasto con il diritto di azione e di difesa in giudizio, con i princìpi del giusto processo e del contraddittorio e con l'obbligatorietà dell'azione penale. In particolare, i commi 4 e 5 di detta norma sono stati dichiarati incostituzionali nella parte in cui non assicuravano, in relazione all'udienza di distruzione, quella garanzia del contraddittorio che è prevista dall'art. 401, commi 1 e 2, in merito all'incidente probatorio. L'art. 240, comma 6, relativo al verbale di distruzione, è stato oggetto della declaratoria nella parte in cui vieta che in detto verbale si faccia riferimento alle circostanze inerenti all'attività di formazione, acquisizione e raccolta dei documenti illegali).

Proseguendo nel declinare i cardini sui quali si regge la giurisdizione, il comma 2 sancisce il canone della parità tra le parti. Si è sostenuto che tale criterio ha una portata applicativa diversa nel processo civile e in quello penale. Nel primo è possibile attuare la piena parità delle armi tra attore e convenuto. Nel rito penale, viceversa, occorre tenere conto della diversità di posizione, istituzionale e sostanziale, che intercorre tra il P.M., da un lato, e l'imputato, dall'altro. In altre parole, in base al principio di adeguatezza, il concetto di parità deve adattarsi al tipo di processo (civile o penale) ed alla natura dell'interesse (pubblico o privato) che la singola parte persegue. Sebbene la norma sancisca il principio in discorso con riferimento alla fase "processuale", anche nella fase delle indagini è prospettabile il perseguimento di una parità delle parti, sia pure tendenziale. In tale ottica, la Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate, sul rilievo che la limitazione all'accesso alle registrazioni non è bilanciata da alcun altro interesse processuale riconosciuto dalla legge e, dunque, tale disciplina lede il diritto di difesa e il principio di parità delle parti (Corte cost. 336/2008). In altre occasioni, il giudice delle leggi ha affermato che in relazione ad alcuni istituti una disparità di trattamento può risultare giustificata, nei limiti della ragionevolezza, anche da disparità di segno opposto riscontrabili in fasi del procedimento distinte da quella in cui s'innesta la singola norma discriminatrice avuta di mira (Corte cost. 26/2007; Corte cost. 320/2007 e Corte cost. 85/2008, che sono intervenute sulla disciplina dell'appello così come modificata dalla l. 46/2006; Corte cost. 184/2009 in materia di giudizio abbreviato).

Il comma 2 prosegue stabilendo che il processo deve svolgersi "davanti a giudice terzo e imparziale". La Corte costituzionale ha affermato che la disposizione in oggetto non innova sostanzialmente rispetto ai princìpi già desumibili dagli artt. 24 e 3 Cost. così come interpretati dallo stesso giudice delle leggi (Corte Cost. 112/2001 e Corte cost. 283/2000). Sono molte le pronunce della Corte costituzionale in tema di imparzialità del giudice. Anzitutto, la Corte ha affermato che l'udienza preliminare deve essere considerata un momento di giudizio che, come tale, rientra pianamente nelle previsioni dell'art. 34 nella parte in cui prevede l'incompatibilità del giudice che si sia pronunciato sulla medesima res iudicanda (Corte cost. 335/2002; Corte cost. 269/2003; Corte cost. 271/2003; Corte cost. 20/2004). Ancora, la Consulta ha affermato che anche la decisione del giudice sulla richiesta di patteggiamento integra un giudizio (Corte cost. 151/2004. V. anche Corte cost., 183/2013,che ha dichiarato l'illegittimità degli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lett. a), c.p.p. nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al giudizio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o di rigetto della richiesta di applicazione della continuazione in sede esecutiva ex art. 671 c.p.p.). Ad avviso della Consulta, inoltre, il principio secondo cui il giudice che si è pronunciato in una diversa fase processuale sulla libertà personale dell'imputato, formulando un apprezzamento prognostico, è ormai penetrato nel vigente ordinamento processuale, di tal che può esserne fatta diretta applicazione, senza la necessità di invocare una nuova pronuncia additiva (Corte cost. 153/2012). In un'altra pronuncia la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 1, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a tenere l'udienza preliminare per il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto (Corte cost. 224/2001. V. anche Corte cost. 400/2008, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla trattazione dell'udienza preliminare del giudice che abbia ordinato, all'esito di precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, la trasmissione degli atti al P.M., a norma dell'art. 521, comma 2). La clausola costituzionale della imparzialità del giudice ha, inoltre, offerto il destro per dichiarare l'illegittimità costituzionale della norma sulla ricusazione (art. 37, comma 1) nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto (Corte cost. 283/2000). Peraltro, se la valutazione, anche di merito, è stata effettuata nella medesima fase processuale, non si determina incompatibilità (Corte cost. 76/2007). Secondo le Sezioni unite, integra propriamente una causa di ricusazione, ex art. 37, comma 1, lett. b) (come inciso da Corte cost., 283/2000), e non una causa di incompatibilità di cui all'art. 34 la circostanza che il medesimo magistrato chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato abbia già pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un concorrente nel medesimo reato, allorquando nella motivazione di essa risultino espresse valutazioni di merito sullo stesso fatto nei confronti del soggetto sottoposto a giudizio (Cass. pen., Sez. un., 26 giugno2014, n. 36847).

L'ultimo principio sancito al comma 2 è quello della ragionevole durata del processo, la cui attuazione è rimessa al legislatore. Chiare le ascendenze europee del canone, mutuato dall'art. 6 della Cedu. È ormai pacifico che l'attuazione del délai raisonnable non può in alcun modo compromettere le garanzie dell'imputato e la qualità dell'accertamento processuale. La ragionevole durata è un principio sussidiario che deve essere bilanciato con gli altri valori primari tutelati dall'art. 111 Cost. (Corte cost. 399/2001; Corte cost. 458/2002; Corte cost. 73/2003; Corte cost. 458/2002; Corte cost.148/2005). È lo stesso richiamo al connotato di ragionevolezza che compare nella formula normativa ad imporre che il principio sia contemperato con il complesso delle altre garanzie costituzionali rilevanti nel processo penale. Peraltro, l'attuazione positiva di tali garanzie non è sindacabile sul terreno costituzionale, ove frutto di scelte non prive di una valida ratio giustificatrice (Corte cost. 204/2001 e Corte cost. 67/2007). Con particolare chiarezza si è espressa Corte Cost. 317/2009, secondo cui deve essere esclusa l'eventualità che il diritto di difesa possa bilanciarsi con il principio della ragionevole durata. Tali istanze non possono entrare in comparazione ai fini del bilanciamento poiché ciò che rileva è esclusivamente la durata di quel processo che sia giusto. Una diversa soluzione introdurrebbe una contraddizione logica e giuridica all'interno dello stesso art. 111 Cost., che da una parte imporrebbe una piena tutela del principio del contraddittorio e dall'altra autorizzerebbe tutte le deroghe ritenute utili allo scopo di abbreviare la durata dei procedimenti. Un processo non giusto, perché carente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata. La Corte ha altresì precisato che quello ipotizzato non sarebbe “un vero bilanciamento” ma “un sacrificio puro e semplice”, sia del diritto al contraddittorio, sia del diritto di difesa. Viceversa, tali istanze sono garantite da due norme costituzionali (artt. 111 e 24, comma 2) che risentono dell'effetto espansivo dell'art. 6 Cedu e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo (Corte cost. 317/2009, che aveva dichiarato la illegittimità dell'art. 175, comma 2, nella parte in cui, così come interpretato nel diritto vivente nel sistema anteriore alla riforma apportata dalla legge 67/2014, non consentiva all'imputato la restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale, quando analoga impugnazione fosse stata già proposta dal difensore). In almeno due occasioni la Corte costituzionale ha rilevato che la violazione di tale parametro non può essere collegata alla peculiare e contingente situazione dell'ufficio giudiziario in cui opera il rimettente bensì deve essere dedotta quale conseguenza astratta e generale dell'applicazione della norma impugnata Corte cost.408/2001 e Corte cost. 370/2002). Infine, la Corte ha rilevato che una lesione del principio in oggetto non è comunque configurabile ove l'allungamento dei tempi del procedimento, eventualmente indotto dalla norma denunciata, risulti compensato dal possibile risparmio di attività processuale su altri versanti (Corte cost. 33/2010, in tema di impugnazione della sentenza di non luogo a procedere). La Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 459, comma 1, c.p.p. per contrasto con il principio di ragionevolezza e con quello di ragionevole durata del processo, nella parte in cui prevede la facoltà del querelante di opporsi, in caso di reati procedibili a querela, alla definizione del procedimento con decreto penale di condanna. Ad avviso della Consulta, una simile disciplina finiva per inibire la funzione acceleratoria del rito semplificato (Corte cost. 23/2015). Per contro, ad avviso della Consulta, la disciplina degli artt. 70 e 71, nella parte in cui non prevedono la sospensione del procedimento per incapacità in caso di persone assolutamente impossibilitate a comparire nel giudizio per infermità non afferenti allo stato mentale, assicura un bilanciamento non manifestamente irragionevole tra le esigenze di celerità del procedimento e la garanzia del diritto di difesa, favorendo una più celere reazione al superamento della situazione patologica (Corte cost., 243/2013). Ancora, per la Corte costituzionale la regressione del procedimento non comporta lesione del canone della ragionevole durata qualora essa costituisca un inconveniente di fatto, legato alle particolari modalità di svolgimento del giudizio, e non un effetto collegato alla struttura della norma censurata (Corte cost. 66/2014,che ha dichiarato manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale dell'art. 197, comma 1, lett. d), c.p.p. in tema di incompatibilità a testimoniare del giudice).

L'art. 111, comma 3, Cost. contiene il catalogo dei diritti spettanti all'imputato nel processo penale. La norma è modellata sull'art. 6, comma 3, della Convenzione europea. La parola accusato non ha un preciso significato tecnico e sembra potersi riferire sia alla persona sottoposta alle indagini sia all'imputato. Pertanto, è necessario interpretare detto termine in modo coerente con il tipo di diritto che di volta in volta viene riconosciuto. Anzitutto, la persona sottoposta alle indagini deve essere "informata riservatamente della natura e dei motivi" dell'accusa "nel più breve tempo possibile". Secondo la dottrina, la disposizione si colloca nel punto di frizione tra il diritto di difesa dell'accusato e l'esigenza di segretezza delle indagini. Il bilanciamento tra le due opposte istanze è attuato dall'espressione "nel più breve tempo possibile", che non ha un significato meramente fattuale, bensì una più pregnante accezione normativa. La predetta espressione non significa immediatamente, bensì "non appena l'avviso all'indagato è compatibile con l'esigenza di genuinità e di efficacia delle indagini". La Corte costituzionale ha affermato che la norma non esclude modulazioni variabili della garanzia in oggetto in relazione ai singoli riti alternativi (Corte cost. 292/2004 e Corte cost. 257/2003). L'art. 111 Cost. prevede che l'accusato sia informato riservatamente al fine di prevenire inammissibili divulgazioni della notizia che possano aprire processi paralleli in televisione o sui giornali. Tale previsione non ricorre nelle corrispondenti clausole delle Convenzioni.

Il comma 3 riconosce altresì all'accusato il diritto di disporre "del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa". Pronunciandosi, con una sentenza interpretativa di rigetto, in relazione alla legittimità costituzionale dell'art. 507 c.p.p., la Corte costituzionale ha affermato come sia pacifico nella giurisprudenza di legittimità che – pur in assenza di una espressa indicazione normativa in tale senso – nel caso di ammissione di prove ex officio spetta ad ogni parte con interesse contrapposto il diritto alla prova contraria ai sensi dell'art. 495, comma 2, c.p.p. Di tale diritto, ad avviso della Consulta “devono essere garantiti, peraltro, in concreto, anche le condizioni e i tempi di esercizio”, secondo quanto già previsto dall'art. 6, par. 3, lett. b) e d), Cedu e dall'art. 111, comma 3, Cost. (Corte cost. 73/2010).

L'enunciato più importante della norma in esame sancisce che l'imputato ha il diritto "davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico". Si tratta dell'espresso riconoscimento costituzionale del diritto a confrontarsi con l'accusatore. Vi sono due differenze rispetto alla omologa previsione sancita nella Cedu. In primo luogo, il diritto a confrontarsi deve trovare attuazione davanti al giudice; ciò non è previsto nella Convenzione. In secondo luogo, la norma per indicare i dichiaranti a carico usa il termine "persone" e non la parola "testimoni", presente nella Convenzione. Il termine più ampio è stato scelto perché, ad avviso della Corte di cassazione, la parola "testimoni", intesa nel suo significato tecnico, non era idonea a ricomprendere i soggetti incompatibili (Cass. pen., Sez. I, 27 marzo 1996).

L'imputato ha inoltre il diritto di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore. La prima parte della disposizione riconosce il diritto alla prova. Per quanto concerne l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova, nonostante l'espressione enfatica, una interpretazione ispirata al principio di ragionevolezza e di parità delle parti deve indurre a ritenere che anche le prove richieste dall'imputato debbano superare il vaglio giudiziale di ammissibilità. Probabilmente, l'ambiguità del testo deriva dalla volontà di riconoscere il diritto in questione anche in relazione alle prove diverse da quelle dichiarative, in merito alle quali esso è espressamente menzionato nella prima parte della disposizione.

L'imputato ha, infine, il diritto di farsi assistere da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. La norma appare meno garantista della omologa disposizione della Convenzione europea, che reca anche l'espressione "gratuitamente". La parola "processo" deve essere intesa in una accezione non tecnica e, dunque, la garanzia deve essere estesa anche al “procedimento” in senso stretto. Una interpretazione restrittiva, infatti, negherebbe riconoscimento costituzionale all'assistenza dell'indagato che non conosce l'italiano. Il d.lgs. 32/2014, di attuazione della Direttiva 2010/64/Ue sul diritto all'interpretazione e alla traduzione nel procedimento penale, ha modificato il codice di procedura penale, aggiungendo un comma all'art. 104, al fine di riconoscere il diritto all'assistenza linguistica nei colloqui con il difensore all'imputato in vinculis e riscrivendo l'art. 143; inoltre, ha modificato due norme delle disposizioni di attuazione al codice di rito, al fine di inserire gli esperti in interpretariato e traduzione nell'albo dei periti istituito presso ogni tribunale; ancora, è intervenuto sul testo unico spese di giustizia, nel senso di escludere le spese per l'interprete tra quelle ripetibili dal condannato; infine, il decreto contiene alcune disposizioni finanziarie relative alle risorse da impiegare per l'assistenza linguistica.

Nei commi 3 e 4 dell'art. 111 Cost. è affermato il principio del contraddittorio in senso forte, colto in relazione alla materia della prova. Si tratta di un canone che, per un verso, richiama il diritto delle parti di contribuire alla formazione degli elementi che saranno utilizzati dal giudice per la decisione. Per un altro verso, si collega direttamente ai modi del conoscere giudiziale consacrando il principio dialettico come il miglior strumento attraverso il quale pervenire all'accertamento dei fatti.

È significativo sottolineare che nel corpo dell'art. 111, attraverso le variegate modulazioni dei commi da 3 a 5, il principio è utilizzato in entrambi i predetti significati. La norma costituzionale, infatti, ne coglie a volte l'aspetto oggettivo, altre volte l'aspetto soggettivo.

Il contraddittorio in senso oggettivo è consacrato all'inizio del comma 4. La norma reca un'espressione lapidaria ma completa nella sua semplicità, che scolpisce il principio in esame nella sua più naturale caratura di metodo di conoscenza. Una prova che sia attendibile non si ottiene in segreto con pressioni unilaterali, bensì in modo dialettico con l'intervento delle parti contrapposte. Il precipitato tecnico del principio del contraddittorio è, naturalmente, l'esame incrociato e pare lecito ritenere che la norma costituzionale postuli proprio un siffatto background. Tuttavia, la generalità dell'enunciato consacra il canone del contraddittorio quale “metodo conoscitivo universale”, di modo che esso, ove possibile, presiede all'assunzione di qualsiasi prova. Ove si abbia riguardo al dibattito attuale, il pensiero corre immediatamente alla necessità di garantire il metodo dialettico nell'acquisizione di quella prova che si definisce scientifica.

Il comma 3, viceversa, nella parte in cui consacra il diritto dell'imputato a confrontarsi con l'accusatore, fa riferimento ad un differente profilo del contraddittorio, richiamato stavolta nella sua accezione soggettiva, intimamente connessa ad una garanzia individuale. La medesima nozione compare nuovamente nel secondo periodo del comma 4 che – in un ideale completamento del right of confrontation – chiude il cerchio con la nota regola di esclusione delle dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore. Si è dinanzi ad un'ipotesi particolarmente qualificata di inutilizzabilità fisiologica speciale soggettivamente ed oggettivamente relativa. Per un verso, infatti, l'inutilizzabilità opera soltanto nei confronti dell'imputato che non ha potuto confrontarsi con l'accusatore. Per altro verso, le dichiarazioni non possono essere utilizzate come prove di reità, ma valgono esclusivamente come prove d'innocenza. Il limite probatorio è peculiare in ragione del rango della norma, che lo prevede, nella gerarchia delle fonti del diritto: colpisce senz'altro la previsione di un limite probatorio direttamente in Costituzione. Secondo una parte della dottrina, peraltro, nell'ipotesi deve ravvisarsi non una regola di esclusione, bensì un criterio di valutazione. Al giudice, infatti, non è precluso di conoscere le dichiarazioni, rese da chi ha eluso il contraddittorio, né di apprezzarne il contenuto, bensì è soltanto vietato di accreditarle nel senso della colpevolezza.

La clausola appena ricordata, combinata con il comma 3, chiarisce come ad una determinata situazione (sottrazione al contraddittorio da parte dell'accusatore) corrisponda una conseguenza ben precisa (inutilizzabilità delle precedenti dichiarazioni rese in segreto). In tal modo, sia pure senza prendere espressa posizione – in positivo – sull'attuazione del bilanciamento dinamico tra diritto al silenzio e diritto al confronto, l'art. 111, comma 4, secondo periodo, stabilisce – in negativo – che la mancata garanzia del diritto a confrontarsi rinviene la sua sanzione nell'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi ha eluso il contraddittorio.

Oggetto di dibattito è stata la locuzione “per libera scelta”. Alcuni hanno sostenuto che, nella sua formulazione neutra, essa palesa una sorta di indifferenza costituzionale verso l'atteggiamento del dichiarante, che si sottrae alla servitus iustitiae. In senso contrario si è rilevato, da un lato, che l'espressione è stata inserita per impedire che la norma venisse a sancire l'inutilizzabilità delle dichiarazioni di chi, testimone o imputato, fosse rimasto silenzioso perché minacciato; da un altro lato, che il termine “libera scelta” non postula, né conferisce una patente di liceità in relazione alla sottrazione al contraddittorio: anche la decisione di commettere un reato è “libera”. Pertanto, la norma costituzionale non riconosce alcun diritto al silenzio in capo al dichiarante.

È appena il caso di sottolineare come una lettura “sostanziale” del diritto a confrontarsi con l'accusatore e del contraddittorio in senso oggettivo – volta a cogliere siffatti enunciati nel loro spirito autentico – induca a ritenere che entrambi, a livello attuativo, spingano verso l'ampliamento del novero dei dichiaranti chiamati, nel processo penale, a rispondere con obbligo di verità. I limiti all'operatività di tale obbligo scaturiscono necessariamente dal bilanciamento con il diritto al silenzio spettante a chi riveste lo status di imputato ed impongono una attenta calibratura idonea a contemperare entrambe le istanze senza che nessuna di esse debba subire un sacrificio eccessivo.

Sin dalla sua consacrazione a livello di enunciato costituzionale il contraddittorio in senso oggettivo si è mostrato suscettibile di interpretazioni contrastanti. Da un lato, un'esegesi restrittiva induce a ritenere che l'unica prova utilizzabile per la decisione finale sia quella che si è formata attraverso l'esame incrociato in dibattimento o nell'incidente probatorio. In tale ottica, il precedente difforme contestato nel corso della cross examination non sarebbe utilizzabile ai fini della prova del fatto affermato in precedenza.

Da un altro lato, un'interpretazione estensiva considera resa in contraddittorio non soltanto la dichiarazione rilasciata nel corso dell'esame incrociato ma anche il precedente difforme. A tale conclusione si perviene affermando che, attraverso la contestazione, anche la precedente dichiarazione entra nel circuito del contraddittorio. Infatti, nel corso dell'esame incrociato è possibile vagliare il testimone sui pregressi relata,chiedendogli conto della difformità; egli, sotto l'obbligo penale e processuale di verità, deve fornire le spiegazioni richieste. Il dichiarante, che muta versione, non si sottrae al contraddittorio perché le parti possono fare domande tendenti a chiarire le ragioni delle differenze rilevate.

Da tali considerazioni discende nitidamente che la Costituzione non impone una generale inutilizzabilità di quanto raccolto nel corso delle indagini. Nell'ipotesi in oggetto, il giudice può utilizzare per la deliberazione una sorta di prova “complessa” che si compone della dichiarazione resa in dibattimento e del precedente difforme, giacché entrambe sono state sottoposte al vaglio dialettico.

Tuttavia, chiamata a pronunciarsi sulla disciplina delle contestazioni, così come novellata dalla legge attuativa del giusto processo (n. 63/2001), la Corte costituzionale ha accolto l'interpretazione restrittiva sottolineando come la versione attuale dell'art. 111 Cost. “abbia espressamente attribuito risalto costituzionale al principio del contraddittorio anche nella prospettiva della impermeabilità del processo, quanto alla formazione della prova, rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti». Pertanto, «alla stregua di siffatta opzione, appare del tutto coerente la previsione di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento – nella quale assumono valore paradigmatico i princìpi della oralità e del contraddittorio – da contaminazioni probatorie fondate su atti unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari” (Corte cost. 36/2002. Tale orientamento è stato successivamente ribadito da Corte cost. 293/2002; Corte cost.365/2002; Corte cost.396/2002; Corte cost. 431/2002 e473/2002).

Al principio del contraddittorio nella formazione della prova il comma 5 dell'art. 111 pone tre eccezioni che devono essere previste per legge: la prova è utilizzabile anche se si è formata fuori del contraddittorio “per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita”. La previsione delle eccezioni rivela una visione moderna del principio. Il contraddittorio non è considerato come un fine in sé, ma come un metodo. Quando tale metodo si rivela inattuabile, è possibile eccezionalmente utilizzarne altri equipollenti per perseguire comunque il risultato accertativo. In questo senso si è affermato come l'art. 111, comma 5, rechi quelle eccezioni che rendono ragionevole il principio.

La prima deroga è prevista in ragione del consenso dell'imputato. La norma si riferisce, anzitutto, ai riti deflativi del dibattimento. In tale contesto viene attuato un bilanciamento tra esigenze processuali di diverso segno: da una parte, vi è la necessità di un corretto accertamento dei fatti; da un'altra parte, quella di contenere i tempi e le risorse impiegati nel processo penale. Ci si è chiesti se l'art. 111 Cost. si riferisca soltanto ai riti semplificati nei quali il consenso precede l'acquisizione delle prove formate fuori dal contraddittorio (rito abbreviato e patteggiamento) o sia idoneo a ricomprendere anche il procedimento per decreto, basato su di un consenso "successivo". La Corte costituzionale ha ritenuto la disciplina del procedimento monitorio compatibile con l'art. 111, comma 5 (Corte cost. 8/2003; Corte cost. 32/2003; Corte cost. 323/2007).

Il secondo spazio operativo della clausola del consenso concerne le possibili ripercussioni nell'ambito del rito ordinario. Ci si domanda in che limiti il "consenso" dell'imputato possa legittimare l'utilizzazione di prove formate senza contraddittorio. Tale sostantivo, nel linguaggio giuridico, indica una manifestazione di volontà con la quale un soggetto rimuove un limite all'agire altrui nella propria sfera soggettiva. Il consenso sortisce il suo effetto naturale soltanto nei casi in cui l'ordinamento riconosce ad un soggetto la disponibilitàesclusiva di un assetto di interessi. Pertanto, per sua costruzione logica, il consenso dell'imputato può valere esclusivamente con riferimento ad elementi potenzialmente contra se, in quanto raccolti da altre parti, titolari di un interesse che potrebbe entrare in conflitto con quello dell'imputato. Conseguentemente, il consenso dell'imputato costituisce una rinuncia al contraddittorio in senso soggettivo ed alla tutela rappresentata dalla inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi ha eluso il confronto con la difesa. Viceversa, il contraddittorio in senso oggettivo resta indisponibile unilateralmente. Soltanto con l'accordo di tutte le parti il contraddittorio nella formazione della prova può essere oggetto di disposizione, sia pure entro limiti ben precisi garantiti attraverso il controllo del giudice. L'interpretazione è confermata dagli artt. 431, comma 2, e 493, comma 2, che disciplinano l'acquisizione concordata di atti al fascicolo per il dibattimento.

Dalla deroga stabilita in ragione del consenso dell'imputato la Corte costituzionale ha tratto la conclusione che il cosiddetto profilo oggettivo del contraddittorio è altresì correlato con quello soggettivo e costituisce comunque un aspetto del diritto di difesa (Corte cost. 117/2007). In altra occasione, la Corte costituzionale ha sottolineato che il riferimento al consenso dell'imputato rivela chiaramente che il principio del contraddittorio nel momento genetico della prova rappresenta precipuamente – nella volontà del legislatore costituente – uno strumento di salvaguardia “del rispetto delle prerogative dell'imputato” (Corte cost. 29/2009). Sulla portata applicativa dell'art. 111, comma 5, il giudice delle leggi si è soffermato anche in una articolata sentenza pronunciata in tema di giudizio abbreviato (Corte cost. 184/2009). La Corte ha utilizzato la disciplina delle eccezioni come chiave ermeneutica per chiarire il valore del principio del contraddittorio nella formazione della prova stabilito al comma 4. A parere della Consulta, a livello di legislazione ordinaria, l'attuazione della deroga al contraddittorio per consenso dell'imputato può atteggiarsi diversamente in concreto a seconda del singolo istituto interessato. Il legislatore ordinario è legittimato a prevedere ipotesi nelle quali il consenso dell'imputato, unitamente ad altri presupposti, determina una più o meno ampia acquisizione di elementi di prova formati unilateralmente; ciò accade,in particolare, ove si intenda assecondare esigenze di economia processuale. Requisito implicito di qualsivoglia regolamentazione è peraltro l'esigenza che la fattispecie sia comunque configurata in maniera tale da assicurare uno svolgimento equilibrato del processo, evitando che la rinuncia al contraddittorio da parte dell'imputato pregiudichi a priori la correttezza della decisione. Così è corretto – e anzi necessario – che in determinati casi la deroga al contraddittorio avvenga non già con il solo consenso dell'imputato, ma l'accordo delle parti come accade nelle diverse ipotesi di acquisizione concordata al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del p.m. o della documentazione dell'attività di investigazione difensiva (artt. 431, comma 2, e 493, comma 3). Infatti, nel contesto del giudizio in dibattimento, sede processuale destinata al pieno sviluppo del contraddittorio attraverso l'assunzione dialettica della prova, una deroga a esso può fondarsi solo sulla rinuncia “incrociata” delle parti,a fronte della regola generale della inutilizzabilità degli atti di indagine. Con inedita precisazione, il giudice delle leggi ha rilevato che l'art. 111, comma 5, Cost., nella parte in cui prevede il consenso dell'imputato, deve essere letto insieme al principio di parità tra le parti, stabilito dal comma 2. Nel loro combinato operare i due enunciati impegnano il legislatore ordinario ad evitare che i presupposti e le modalità operative del riconoscimento all'imputato della facoltà di rinunciare alla formazione della prova in contraddittorio determinino uno squilibrio costituzionalmente intollerabile tra le posizioni dei contendenti o addirittura una alterazione del sistema. Mantenendosi all'interno di tale solco interpretativo, la Corte ha ricostruito la valenza del consenso nell'ambito del giudizio abbreviato. In tale contesto, infatti, la manifestazione di volontà del solo imputato vale a rendere utilizzabili anche gli atti di investigazione difensiva nonostante, a rigore, essi siano stati formati proprio nell'interesse di tale soggetto. La disciplina appena esposta si giustifica sul rilievo che i ricordati atti acquistano valore solo come effetto di una rinuncia generalizzata al contraddittorio per la formazione della prova che conferisce rilevanza probatoria all'intera indagine preliminare comprensiva sia gli atti raccolti dalle autorità inquirenti, sia gli atti raccolti dalla difesa. Il principio di parità tra le parti risulta rispettato in quanto la fase delle indagini preliminari è caratterizzata da un marcato squilibrio di partenza fra le posizioni delle parti, correlato alla funzione istituzionale del P.M. Pertanto, appare accettabile che, dopo una fase così congegnata, venga offerto all'imputato uno strumento che, nel quadro diun'acquisizione globale dei risultati di tale fase, renda utilizzabili ai fini della decisione anche gli atti di investigazione della difesa. Del resto, lo stesso imputato, rinunciando al contraddittorio nell'assunzione anche dei dati a sé favorevoli, rinuncia a consolidarne la valenza probatoria ad un livello più alto e certo.

La seconda deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova è consentita in caso di accertata impossibilità di natura oggettiva. L'irripetibilità giustifica l'utilizzazione di una prova formata senza contraddittorio perché impone di assegnare rilevanza all'evenienza stessa che il fatto probatorio si sia verificato. La deroga al contraddittorio per impossibilità oggettiva ricomprende anche quelle ipotesi di non ripetibilità originaria che consentono l'ingresso dibattimentale degli atti di indagine. Con un approccio restrittivo si sostiene che il lemma “di natura oggettiva” attiene non alla causa della impossibilità di ripetizione, bensì alla natura dello strumento probatorio. In tale nozione rientrerebbero, dunque, soltanto quelle prove che, per definizione, vengono acquisite in assenza di contraddittorio (ad esempio le intercettazioni). L'interpretazione maggioritaria, tuttavia, fa riferimento alla impossibilità di utile ripetizione della acquisizione, riferendo l'espressione “di natura oggettiva” proprio alla causa della impossibilità. La formulazione è estremamente generica; in particolare, non specifica se debba trattarsi di una ipotesi di non ripetibilità dovuta a cause imprevedibili. La dottrina sostiene che la soluzione più corretta è quella di non distinguere, a livello costituzionale, tra irripetibilità prevedibile o imprevedibile. Il termine "oggettiva", utilizzato nella norma in esame, sembra alludere a quelle cause indipendenti dalla volontà di taluno, che sono assimilabili a situazioni di forza maggiore (Corte cost. 440/2000). L'impossibilità oggettiva deve essere accertata nel contraddittorio delle parti; all'uopo, sarà necessario attivare un procedimento incidentale nel quale esse siano messe in condizione di interloquire.

L'impossibilità originaria è divenuta tema di grande interesse nel processo penale della modernità. Almeno per determinate tipologie delittuose, la prova si forma sempre più spesso sulla scaena criminis. Il fulmineo ingresso della tecnologia nel processo penale si verifica nel momento stesso in cui l'indagine inizia, quasi sempre prima – e sovente in funzione – dell'individuazione di un indagato. Per questo motivo, difficilmente siffatte acquisizioni si svolgono alla presenza salvifica di un difensore, che garantisca, quanto meno, un contraddittorio debole. L'intelaiatura “minimalista” della disciplina del sopralluogo si deforma nello sforzo di accogliere i nuovi contenuti tanto da determinare lacerazioni invisibili ma pericolose nel tessuto sistemico che si trova di fronte ad una fase sguarnita, impostata su precari cardini normativi, nella quale, volente o nolente, il ruolo di dominus è affidato alla polizia giudiziaria che, di frequente, si trova a cimentarsi con strumenti e procedure assai opinabili, oggetto di discussione e di incertezze anche a livello scientifico. Ai vuoti di tutela che si registrano con riferimento a tale spazio operativo fa da contraltare la regola netta dell'utilizzabilità dibattimentale delle acquisizioni non ripetibili. Di fronte all'elemento irreversibilmente cristallizzato, l'unico spiraglio di garanzie sarà possibile attraverso il contraddittorio sulla prova, e cioè sui limiti entro i quali essa può considerarsi utilizzabile ed attendibile. Si pone, dunque, il problema di stabilire cosa è irripetibile e come devono essere effettuate acquisizioni del genere. Le nuove tecnologie mettono in crisi la tradizionale e già debole distinzione – su cui poggia la disciplina positiva – tra rilievi e accertamenti; tra atti ripetibili e non ripetibili (Cass. pen., Sez. II, 24 gennaio 2011, n. 2330; Cass. pen., Sez. I, 3 maggio 2011, n. 33070). È necessario rifuggire esegesi volte a collocare all'interno del concetto di impossibilità di ripetizione la gran parte degli atti unilaterali svolti in tale sede. La nozione di “non ripetibilità” non può trasformarsi in un grimaldello per scardinare il contraddittorio. Per contro, un'interpretazione ragionevole deve ricondurre entro limiti rigorosi l'utilizzabilità di atti unilaterali subordinandola ad un duplice accertamento. Da un lato, occorre collocare nel novero degli atti irripetibili tutte quelle prove in relazione alle quali una successiva assunzione non varrebbe ad assicurare la possibilità di controllare la genuinità dell'elemento (Cass. pen., Sez. un., 17 ottobre 2006,n. 41281). Da un altro lato, è necessario attuare il contraddittorio in relazione a tutte le acquisizioni irripetibili riducendo la raccolta unilaterale ad una extrema ratio cui ricorrere soltanto in caso di assoluta impraticabilità del contraddittorio, a causa dell'urgenza della situazione. Dal punto di vista delle modalità acquisitive, specie laddove il contraddittorio risulti impossibile, occorre prestare la massima cautela laddove ci si trovi dinanzi a metodi controversi o di difficile applicazione. Un'esegesi conforme alla funzione accertativa del processo penale impone di attuare, in tali contesti, modalità esecutive che rendano possibile un successivo controllo in contraddittorio sull'attendibilità dell'elemento raccolto.

L'ultima eccezione è consentita nell'ipotesi in cui la mancata attuazione del contraddittorio costituisca effetto di "provata condotta illecita". Come è stato chiarito in due occasioni dalla Corte costituzionale, la condotta illecita si riferisce a comportamenti contrari al diritto (contra ius) finalizzati ad indurre il dichiarante a sottrarsi (lecitamente o meno) al contraddittorio, e non ai casi nei quali quest'ultimo, senza essere condizionato dall'esterno, ha commesso falsa testimonianza (Corte cost.453/2002; Corte cost. 518/2002; Corte cost. 137/2005). La Costituzione non richiede che la condotta illecita sia riconducibile all'imputato; l'eccezione al contraddittorio scatta a prescindere dall'identità dell'autore. Quando il dichiarante è stato minacciato, il contraddittorio come metodo di accertamento dei fatti è ormai inquinato: ne è compromessa la funzione euristica. Ciò rende inutile la regola di esclusione delle dichiarazioni rese in precedenza.

Un altro problema, sollevato dalla disposizione in esame, è relativo al quantum di prova richiesto. Si è rilevato che il termine “provata” ricorre sia nel comma 5 sia nel comma 4, secondo periodo. Pertanto, un'esegesi coerente dovrebbe pervenire ad attribuire a tale espressione un significato identico nel contesto di entrambe le norme. Peraltro, è indispensabile tenere presente che il termine “prova” (come pure i derivati dello stesso) si riempie di contenuto anche in ragione del proprio oggetto. Mentre nel comma 4, secondo periodo, il thema probandum è costituito dalla colpevolezza dell'imputato, nel comma 5 ciò che deve essere provato è la condotta illecita, e cioè un fatto dal quale dipende l'applicazione della regola (di natura squisitamente processuale) che rende utilizzabile il materiale formato senza contraddittorio. In tale ottica, si è sostenuto che ai fini della prova della condotta illecita ogni dato può assumere rilevanza senza necessità di rispettare particolari formalità di acquisizione. Pertanto, eventuali intimidazioni possono essere allegate anche dal dichiarante che si sottrae al contraddittorio e non occorre un giudizio autonomo per accertare la sussistenza della condotta illecita, bastando in tal caso un accertamento incidentale.