Peculato

L'art. 314 c.p., nel prevedere il delitto di peculato, sanziona, al primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o altra cosa mobile altrui, se ne appropria.

Si tratta di una fattispecie incriminatrice che appartiene al catalogo dei reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, che trova il suo principale fondamento nell'esigenza di tutelare sia il patrimonio della pubblica amministrazione, sia il buon andamento e l'imparzialità di questa (art. 97 Costituzione), e che è costruita come reato proprio, di mera condotta, implicante, sotto il profilo dell'elemento psicologico, il dolo generico.

La fattispecie prevista dall'art. 314, comma 1, c.p. è ben distinta da altre due figure di illecito penale anch'esse descritte dal legislatore sotto il nomen iuris di peculato, e cioè dal peculato d'uso, di cui all'art. 314, comma 2, c.p., e dal peculato mediante profitto dell'errore altrui, di cui all'art. 316 c.p.

Il bene giuridico protetto dalla disposizione che sanziona la condotta di peculato si identifica non solo nella tutela del patrimonio della pubblica amministrazione ma anche del buon andamento e dell'imparzialità della stessa.

La tesi della plurioffensività eventuale e della recessività dell'interesse patrimoniale è condivisa da parte della dottrina sul rilievo che l'oggetto materiale della condotta di appropriazione deve essere altrui ma non necessariamente della pubblica amministrazione (così, ad esempio, di recente, STORTONI, 127). Altri opinione, invece, ritiene che il profilo patrimoniale risulti centrale nella fattispecie, in quanto questa sanziona specificamente condotte di appropriazione (FIANDACA-MUSCO), semmai precisando che la nozione di patrimonio deve essere intesa in senso strumentale, come insieme dei beni che presentano una utilità per il buon funzionamento della pubblica amministrazione (MAGNINI, 7)

La precisazione sull'oggettività giuridica tutelata non è priva di ricadute pratiche.

Proprio muovendo dalla premessa della natura plurioffensiva del reato di peculato, la giurisprudenza assolutamente prevalente ritiene che:

• il reato è integrato anche quando l'appropriazione del denaro avviene a titolo di autotutela di ragioni creditorie dell'agente (Cass. pen., Sez. unite, 25 giugno 2009, n. 38691 e, successivamente, Cass. pen., Sez. VI, 22 febbraio 2011, n. 20940), ovvero quando la cosa è priva di valore commerciale (Cass. pen., Sez. VI, 4 giugno 2015, n. 30141);
• l'attenuante del risarcimento del danno non può essere riconosciuta per effetto della semplice restituzione della somma sottratta, essendo necessaria pure la riparazione dell'offesa alla legalità, all'efficienza ed all'imparzialità della pubblica amministrazione (Cass. pen., Sez. VI, 19 giugno 2013, n. 41587);
• persona offesa del reato può essere anche il privato direttamente danneggiato dalla condotta appropriativa (Cass. pen., Sez. VI, 6 ottobre 2015, n. 46797).

Soggetti attivi del reato sono i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, nonché i soggetti aventi corrispondenti qualifiche pubblicistiche nell'ambito dell'Unione europea, di Stati esteri membri dell'Unione europea o della Corte penale internazionale, a norma dell'art. 322-bis c.p.

Le nozioni di possesso e di disponibilità sono diverse da quelle proprie del diritto civile (si osserva che il possesso in senso civilistico spetta sola alla pubblica amministrazione e non al funzionario pubblico: STORTONI, 131) ed evocano non solo la disponibilità materiale del denaro o della cosa mobile ma anche la disponibilità giuridica di questa, al di fuori della sfera di vigilanza di chi ha sulla res un potere giuridico maggiore, come, ad esempio, la disponibilità derivante dalla possibilità di acquisire beni a mezzo di mandati di pagamento o di atti amministrativi che consentono di impartire comandi a soggetti in posizione subordinata (cfr., in dottrina, PELLISSERO, 90 s., nonché in giurisprudenza, tra le tante, Cass. pen., Sez. VI, 15 dicembre 2015, n. 50758, nonché Cass. pen., Sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 3913).

Il possesso o la disponibilità del bene assumono rilievo ai fini della configurabilità del delitto di peculato, in quanto derivanti da ragioni di ufficio o servizio. La giurisprudenza tende generalmente a ritenere che il possesso o la disponibilità per ragioni di ufficio o di servizio è anche quello derivante da prassi e consuetudini invalse in un ufficio determinato, che consentono al soggetto di avere di fatto la disponibilità della cosa mobile della P.A. (cfr., tra le tante Cass. pen., Sez. VI, 30gennaio 2013, n. 34489, nonché Cass. pen., Sez. I, 17 gennaio 2008, n. 9179). La dottrina, però, è critica su questa interpretazione estensiva, osservando che in senso contrario militano sia il dato letterale, quando esige il possesso o la disponibilità per ragioni del suo ufficio o servizio, sia esigenze di coerenza con la tutela dell'oggettività giuridica, sia considerazioni di ordine sistematico, connesse alla necessità di distinguere il peculato dall'appropriazione indebita aggravata ex art. 61, n. 9, c.p. (v., per queste osservazioni, PELLISSERO, 93 s.).

L'oggetto materiale del delitto di peculato può essere costituito sia dal denaro, sia da ogni altra cosa mobile, caratterizzata da “corporeità”.

Tra le cose mobili possono rientrare anche le energie ma solo se abbiano un valore economico, atteso quanto esplicita l'art. 624, comma 2, c.p. in relazione al delitto di furto, e siano distinguibili dalla fonte che le produce (così, ad esempio, PAGLIARO-PARODI-GIUSINO, 67). Proprio in ragione della necessità che l'energia debba poter essere posseduta separatamente dalla cosa da cui promana e debba avere una sua autonomia rispetto a questa, sì da essere “immagazzinata” al fine di un impiego pratico misurabile in termini economici, è ormai consolidata in giurisprudenza la tesi della non configurabilità del delitto di peculato sia con riferimento alle energie lavorative (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 17 febbraio 2015, n. 18465; e Cass. pen., Sez. VI, 9 giugno 2010, n. 35150), sia con riferimento alle onde elettromagnetiche che permettono la trasmissione della voce (Cass. pen., Sez. unite, 20 dicembre 2012, n. 19054, che ha enunciato il principio avendo riguardo all'uso abusivo del telefono pubblico).

Possono costituire oggetto di peculato anche le cose mobili in sé prive di valore economico ma suscettibili di acquisirlo a seguito di un'ulteriore condotta, come i valori bollati già utilizzati ma indebitamente riutilizzati attraverso la vendita a terzi e la ricezione del corrispettivo (Cass. pen., Sez. VI, 14 dicembre 2011, n. 25571), ovvero i timbri ministeriali (Cass. pen., Sez. VI, 4 febbraio 2014, n. 8650).

La condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio è costituita dall'appropriazione.

Secondo diffusa opinione, costituiscono condotte di appropriazione: l'alienazione della cosa a qualsiasi titolo, la distruzione, l'uso consumante, la mancata restituzione (in dottrina, v., tra gli altri, GROSSO, 194 nonché SEGRETO-DE LUCA, 112 ss.). In questa prospettiva, in giurisprudenza, si è ritenuto integrare la fattispecie di peculato:

• la condotta dell'ufficiale di polizia giudiziaria che, subito dopo aver rinvenuto della sostanza stupefacente e senza provvedere alla redazione di formale verbale di sequestro, proceda alla sua distruzione mediante dispersione (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 25 febbraio 2010, n. 12611);
• la condotta del curatore del fallimento che, prima di consegnare canoni di pertinenza della procedura a seguito di pressanti e formali richieste del nuovo curatore e negando di aver ricevuto gli stessi, abbia trattenuto per lungo tempo i relativi importi senza mai riversarli sul libretto intestato alla procedura (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 18settembre 2013, n. 41094);
• la condotta del soggetto autorizzato alla riscossione delle tasse che omette di versare le somme di denaro ricevute nell'adempimento della funzione pubblica di riscossione, atteso che quel denaro entra nella disponibilità della P.A. nel momento stesso della consegna all'incaricato dell'esazione (così Cass. pen., Sez. VI, 1 ottobre 2015, n. 45082, nonché Cass. pen., Sez. VI, 27 marzo 2008, n. 17616).

Secondo un'opinione, sostenuta soprattutto in dottrina, restano estranee all'area dell'appropriazione tutte le condotte di distrazione, anche se la destinazione dei beni è effettuata al di fuori dei fini istituzionali (cfr., in particolare, GROSSO, 193, nonché SEGRETO-DE LUCA, 111). Questo orientamento, che richiama anche la giurisprudenza costituzionale (precisamente, Corte cost., n. 448 del 1991), si pone dichiaratamente in linea con l'intenzione del Legislatore del 1990, il quale, modificando la fattispecie del delitto di peculato, aveva inteso ricondurre tutti i fatti di distrazione nell'alveo del delitto di abuso d'ufficio, ove ne sussistano i presupposti, anche attraverso l'eliminazione di ogni riferimento a condotte di distrazione.

Altra opinione, diffusa nella più recente giurisprudenza, tende invece a ritenere che, nel delitto di peculato il concetto di appropriazione comprende anche la condotta di distrazione in quanto imprimere alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo del possesso significa esercitare su di essa poteri tipicamente proprietari e, quindi, impadronirsene (così Cass. pen., Sez. VI, 4 giugno 2014, n. 25258, e Cass. pen., Sez. VI, 17 luglio 2013, n. 1247; per identiche conclusioni, in dottrina, v. PAGLIARO-PARODI GIUSINO, 48 ss.), tra l'altro in linea con la nozione di appropriazione accolta in relazione al reato di appropriazione indebita.

A sostegno della soluzione che ritiene ammissibile la compatibilità tra distrazione ed appropriazione, si è rilevato che: la sentenza della Corte costituzionale n. 448 del 1991 non è dirimente, perché la pronuncia, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 215 del codice penale militare di pace, limitatamente alle parole ovvero lo distrae a profitto proprio o di altri, non afferma che tutte le condotte di distrazione, dopo la riforma del 1990, sono riconducibili al delitto di abuso di ufficio ma solo molte di esse; il riferimento alla volontà del Legislatore storico non può ritenersi vincolante a detrimento di una ricostruzione sistematica orientata secondo criteri di omogeneità di disvalore tra i fatti; la recente ordinanza della Corte costituzionale n. 96 del 2013, nel pronunciarsi sulla legittimità del reato di malversazione a danno di militari di cui all'art. 216 del codice penale militare di pace, ha osservato che possono essere indicate come distrattive solo le condotte che si connotano per la destinazione di risorse alla realizzazione di fini pubblici diversi da quelli istituzionali (v., per queste osservazioni, PELLISSERO, 106 s. e 111).

Secondo questa impostazione, il delitto di peculato può essere configurabile non solo in caso di distrazione a profitto proprio ma anche in caso di distrazione a profitto altrui e quindi a beneficio di un terzo, quando il bene venga definitivamente sottratto alla finalità pubblica (così, da ultimo, PELLISSERO, 109 s.).

La tesi che ritiene sufficiente un uso sistematicamente arbitrario e privatistico del bene valorizza il rapporto tra la fattispecie del peculato ordinario e quella del peculato d'uso, evidenziando che questa seconda figura – la quale deve ritenersi una sottofattispecie di quella prevista dal primo comma dell'art. 314 c.p. – punisce meno severamente la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio esclusivamente quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo, l'uso momentaneo, è stata restituita. L'opposta opinione, invece, rileva che il legame individuato tra le due fattispecie di cui all'art. 314 c.p. e cioè l'impiego nel secondo comma del termine colpevole, è troppa formalistico e trascura l'eterogeneità tra l'uso momentaneo e l'appropriazione, ed ipotizza, per l'ipotesi di un uso del bene non momentaneo, la configurabilità del delitto di abuso di ufficio.

Un ambito nel quale il problema dell'individuazione della fattispecie applicabile si presenta con particolare evidenza è quello concernente l'uso indebito delle automobili dell'ufficio.

L'elemento soggettivo richiesto per la configurabilità del delitto di peculato è il dolo generico (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 7 aprile 2016, n. 17686), non essendo invece necessaria la finalità dell'agente di perseguire un ingiusto profitto (v., specificamente in proposito, Cass. pen., Sez. VI, 10 giugno 1993, Ferolla). Per la precisione, è necessario che l'agente si rappresenti di rivestire la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio e di avere il possesso o la disponibilità di una cosa mobile altrui per ragioni inerenti alla funzione o al servizio, e che, inoltre, si rappresenti e voglia compiere un atto di disposizione del bene incompatibile con il titolo che giustifica la propria disponibilità di quest'ultimo (PELLISSERO, 112).

La presenza di molteplici elementi normativi nella fattispecie pone il problema della rilevanza dell'errore sulle leggi e le disposizioni normative che delimitano i poteri del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio sul bene. In giurisprudenza, si ritiene che l'errore del pubblico ufficiale circa la propria facoltà di disposizione di un bene pubblico per fini diversi da quelli istituzionali o circa i tempi del versamento delle somme riscosse per conto della pubblica amministrazione non configura un errore di fatto su legge diversa da quella penale, atto ad escludere il dolo ma costituisce errore o ignoranza della legge penale il cui contenuto è integrato dalla norma amministrativa che disciplina la destinazione del bene pubblico. (così, Cass. pen., Sez. VI, 10 marzo 2016, n. 13038, relativamente a fattispecie in tema di uso indebito dell'autovettura di servizio, nonché Cass. pen., Sez. VI, 3 ottobre 1996, n. 10020, in ordine a vicenda di ritardato versamento di denaro).

Al delitto di peculato si applica la circostanza attenuante speciale ad effetto comune, relativa anche ad altri reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, prevista dall'art. 323-bis c.p. quando i fatti … sono di particolare tenuità.

Il tentativo del reato di peculato è configurabile (cfr., in giurisprudenza, Cass. pen., Sez. VI, 20marzo 2006, n. 14625, nonché in dottrina, di recente, MAGNINI, 42 s.).

Il concorso di persone nel reato è possibile anche in relazione a soggetti privi della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio.

Inoltre, il concorso nel peculato può essere integrato anche dalla condotta omissiva del pubblico ufficiale che ha l'obbligo giuridico di impedire il reato come, ad esempio, quella del ragioniere del comune che omette il controllo su appropriazioni dell'esattore del servizio di cassa e di tesoreria, anche senza concerto con quest'ultimo (v. Cass. pen., Sez. VI, 22 settembre 1994, n. 10813, nonché per esempi analoghi, in dottrina, PELLISSERO).

La giurisprudenza ha più volte ammesso la sussistenza del reato in questione quando i beni siano nella disponibilità di più pubblici ufficiali e l'attività ingannatoria sia riferibile ad alcuni di essi in danno degli altri (cfr., di recente, Cass. pen., Sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 15951 e Cass. pen., Sez. VI, 15 aprile 2013, n. 39039), anche se non mancano pronunce in senso contrario (per questa differente soluzione, v. Cass. pen., Sez. VI, 4 aprile 2014, n, 31243); vi sono poi precedenti risalenti favorevoli alla tesi della configurabilità del delitto di peculato a carico dell'extraneus che, traendo in inganno il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, si appropria per tramite di questi di una cosa dagli stessi posseduta per ragioni del loro ufficio (v. Cass. pen., Sez. VI, 1 marzo 1996, n. 4411).

La dottrina si mostra, invece, decisamente contraria a ritenere configurabile il peculato quando l'intraneus sia stato indotto in errore dal privato, perché i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione sono reati d'obbligo, nei quali il disvalore del fatto è connotato dall'abuso delle funzioni o del servizio esercitato, che impone come elemento imprescindibile la partecipazione dolosa dell'intraneus, sicché, al più, potrebbe essere configurabile il delitto di truffa aggravata del privato ex art. 640, comma 2, n. 1, c.p. (cfr., da ultimo, PELLISSERO, 116).

Problematiche sono, da un lato, l'individuazione della linea di confine con alcune figure di reato e, dall'altro, la definizione in termini di concorso formale o di consunzione dei rapporti con altre fattispecie.

In particolare, il problema dell'individuazione della linea di confine tra il peculato e altre fattispecie di reato si pone:

• con l'abuso di ufficio, specie con riferimento alle condotte di distrazione, ovvero quando l'uso dei beni pubblici non determina una perdita definitiva degli stessi per la pubblica amministrazione; si ritiene, generalmente, avendo riguardo a fatti di distrazione, che sia configurabile il peculato se l'atto abusivo costituisce lo strumento per appropriarsi del denaro (cfr., da ultimo, Cass. pen., Sez. VI, 21 ottobre 2014, n. 4959);
• con la truffa, quando la condotta di impossessamento del pubblico ufficiale è accompagnata da artifici e raggiri; costituisce principio generale quello secondo cui sussiste il peculato quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio ha già la disponibilità del bene e gli artifici o raggiri servono ad occultare il fatto o per assicurare l'impunità all'agente, mentre è integrata la truffa quando gli artifici o raggiri costituiscono lo strumento per acquisire la disponibilità del bene (cfr., tra le tantissime, Cass. pen., Sez. VI, 6 febbraio2014, n. 15795, nonché Cass. pen., Sez. VI, 10 aprile 2013, n. 39010);

Il problema dei rapporti del peculato con altre figure di reato in termini di concorso formale o di consunzione si pone:

• con i delitti di falso, in relazione al supporto materiale su cui è realizzato l'atto mendace; l'orientamento consolidato ritiene che il falso assorbe in sé l'intero disvalore della condotta, ora osservandosi, con specifico riferimento al falso ideologico, che l'azione non implica un uso del supporto (nel quale si incorpora il mendacio) diverso da quello istituzionale (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 12aprile 2006, n. 19270), ora rilevandosi, in linea generale, che l'oggetto materiale del fatto illecito è un bene di valore estremamente esiguo (v. Cass. pen., Sez. VI, 7 giugno 2000, n. 10543, in relazione a falso ideologico, nonché Cass. pen., Sez. VI, 22 marzo 2001, n. 21867, con riguardo a falso materiale)
• con il reato di violazione della pubblica custodia di cose (art. 351 c.p.); la giurisprudenza tende a ritenere la condotta di appropriazione, se temporalmente limitata, come antefatto non punibile, destinato ad essere assorbito nella più complessa condotta unitaria, finalisticamente individuata dallo scopo unico, che animava ab initio la volontà e la coscienza dell'agente (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 28 aprile 1999, n. 10733);
• con il reato di violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza (art. 616 c.p.); l'orientamento consolidato è nel senso del concorso formale di reati, osservandosi che la clausola se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge, contenuta nell'art. 616 c.p., va interpretata con riferimento al fatto tipico della presa di cognizione del contenuto di una corrispondenza, ovvero della sua sottrazione, distrazione, distruzione o soppressione, eventualmente descritto in una norma penale diversa, e che queste condotte non sono specificamente richiamate dal legislatore nel descrivere la fattispecie del peculato, la quale ha inoltre diversa oggettività giuridica rispetto all'altra figura delittuosa (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 16 novembre 2005, n. 11654 e Cass. pen., Sez. VI, 14 ottobre 1998, n. 11360).

In relazione al reato di peculato di cui all'art. 314, comma 1, c.p.:

• la procedibilità è di ufficio;
• la competenza appartiene al Tribunale in composizione collegiale;
• l'arresto facoltativo in flagranza è consentito;
• il fermo di indiziato di delitto è consentito;
• le misure cautelari personali di tipo coercitivo, ivi compresa la custodia in carcere, sono consentite;
• le misure cautelari interdittive sono consentite;
• le intercettazioni telefoniche e ambientali sono consentite.