Il nuovo quesito medico legale approvato dall’Osservatorio sulla giustizia civile del tribunale di Milano il 10 aprile 2013: l’opinione del giurista

La Corte di Cassazione, con le note sentenze di San Martino (v. tra le altre Cass., n. 26972/2008), ha accolto la nozione di danno biologico indicata dal legislatore negli artt. 138 e 139 Cod. Ass.

Ebbene, il comma 2 dell'art. 139 Cod. Ass. (uguale nel suo tenore letterale al comma 2 - a) dell'art. 138) dispone: “2. Agli effetti di cui al comma 1 per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente all'integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”.

Questa nozione mette in evidenza la lesione del bene salute in correlazione immediata e diretta con le ripercussioni della stessa nella vita del danneggiato ed evidenzia, quindi, che il danno risarcibile consiste nell'individuazione non solo del pregiudizio anatomo-funzionale sulle normali (e aggiungerei comuni) attività quotidiane (ad esempio: non poter più camminare come prima, per effetto della lesione ad una caviglia) ma anche (e soprattutto) di quelli che coinvolgono le abitudini di vita e le relazioni specifiche del danneggiato (ad esempio: non poter più svolgere in tutto o in parte l'attività hobbistica di pianista, praticata prima dell'infortunio).

Sul danneggiato che agisca in giudizio incombe dunque l'onere di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (art. 2697 c.c.).

In primo luogo il danneggiato deve provare la lesione del bene salute.

Sebbene i citati artt. 138 e 139 Cod. Ass. dispongano che “la lesione temporanea o permanente all'integrità psico-fisica della persona” debba essere “suscettibile di accertamento medico-legale”, gli stessi non impongono la necessità di CTU medico-legale come modalità di prova esclusiva dell'accertamento della lesione del bene salute.

Giova in proposito richiamare le citate sentenze di San Martino, secondo cui la CTU medico legale costituisce il «mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l'accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l'indagine diretta sulla persona non sia possibile (perché deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni».

Tuttavia di regola la prova dell'esistenza della lesione del bene salute è acquisita al processo mediante la CTU medico-legale.

Con legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul supplemento ordinario n. 53 alla G.U. del 24 marzo 2012, n. 71) è stato definitivamente convertito in legge il D.L. n. 1/2012, cd. “sulle liberalizzazioni”.

Ebbene, l'art. 32, comma 3-ter della legge citata modifica direttamente il testo dell'art. 139: “Al comma 2 dell'articolo 139 del codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente.”.

L'art. 32, comma 3-quater della stessa legge, invece, così dispone:

“Il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all'articolo 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l'esistenza della lesione.”.

La novella, farraginosa e maldestra, non è di facile interpretazione ed ha visto nei mesi scorsi divisa la dottrina e la giurisprudenza circa: l'esatto contenuto dei tre aggettivi “clinico strumentale obiettivo” (del comma 3 ter) e dei 2 avverbi “visivamente o strumentalmente” (del comma 3 quater), circa la possibilità di eseguire l'accertamento medico-legale anche con altre modalità, circa la costituzionalità della novella.

Poiché manca qualsivoglia accordo tra i due citati commi, da molti interpreti si è affermato che il legislatore abbia imposto modalità diverse di accertamento del danno alla persona, a seconda che lo stesso sia permanente o temporaneo, e conseguentemente debbano essere diverse le modalità di indagine medico-legale ed, in definitiva, diversi i quesiti che dovrebbe porre il giudice al CTU

Si sintetizzano così le diverse opinioni espresse in proposito:

- è stata prospettata la illogicità di criteri inidonei ad accertare lesioni della salute non sempre suscettibili di accertamento con ciascuno dei parametri richiesti dalla legge, con l'avvertenza (e complicanza) che i tre aggettivi “clinico strumentale obiettivo”, non separati né da virgola né da “o”, presupporrebbero quindi la compresenza degli stessi in ogni singolo accertamento, diversamente i due avverbi “visivamente o strumentalmente”, certamente non richiedono la compresenza di entrambi per il positivo accertamento della lesione;

- altra dottrina medico-legale ha evidenziato che l'interpretazione congiunta delle due norme comporta che la lesione “deve essere documentata da elementi che, a giudizio medico legale, possano essere considerati oggettivi con criterio della evidenza scientifica, dando quindi alla parola “visivamente” un significato un po' più ampio, quello cioè di evidenza concreta, supportata da riscontri reali relativi a tutti i dati di rilievo medico-legale” (così G. Cannavò e L. Mastroroberto, Linee guida della legge n. 27 del 24 marzo 2012);

- da più parti si sono sollevati dubbi di costituzionalità delle norme in esame perché prevederebbero limitatamente ad alcune fattispecie più rigorosi e illogici criteri di accertamento medico-legali della lesione della salute, bene giuridico costituzionalmente garantito per tutti gli individui (art. 32 Cost.);

- più in generale, la dottrina medico-legale sensibile agli interessi delle compagnie assicuratrici ha prospettato interpretazioni restrittive degli aggettivi e degli avverbi in esame, rendendo così più difficile l'accertamento della lesione del bene salute, propugnandone, in pari tempo, l'applicazione anche nell'accertamento del danno biologico conseguenza di tutti gli altri fatti illeciti aventi genesi causale non rientranti nel Titolo X Cod. Ass. ed anche a quelli verificatisi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore;

- per converso, la dottrina medico-legale più vicina agli interessi delle vittime ha prospettato interpretazioni estensive degli aggettivi e degli avverbi in esame rendendo più facile l'accertamento della lesione del bene salute; ha prospettato, ai sensi dell'art. 11 delle preleggi, l'applicazione della novella solo ai fatti illeciti verificatisi in epoca successiva al 24 marzo 2012 (non essendo i commi ter e quater in esame previsti nel precedente D.L.).

Le sentenze finora emesse generalmente applicano la tabella normativa senza alcun riferimento alle modifiche legislative. Si segnalano dunque pochi precedenti pertinenti.

Sentenza emessa dal Giudice di pace di Mascalucia (CT) in data 28 maggio 2012

(Giudice di pace di Mascalucia 28 maggio 2012)

“Occorre chiarire però che il lobbista, che ha vergato i testi poi divenuti Legge dello Stato, ha fatto, comunque, un pessimo lavoro; anche se l'obiettivo che si era dato, non risarcire più i postumi permanenti da distrazione del rachide cervicale, ma solo in RCA, era come si è visto, impossibile da raggiungere, il lavoro fatto resta inutile per molte ragioni. In particolare va ribadito che la definizione di danno biologico del primo comma dell'art. 139 Cod. Ass., non è stata modificata (…) Una lettura delle norme portate dal 3ter e 3quater che non le riconduca al significato che meglio pare loro competere, e cioè quello di norme “manifesto”, porterebbe a inammissibili esclusioni risarcitorie per una serie di danni per loro natura non strumentalmente accertabili, si pensi non solo ai vituperati “rachidi”, ma anche alla sfera del danno psichico. Un tale modo di procedere renderebbe irreversibile la deriva indennitaria del sistema del risarcimento del danno alla persona in RC auto. Si tratta peraltro di un sistema la cui tenuta, è noto, sarà presto nuovamente al vaglio dalla Corte Costituzionale”.

Il giudice di pace, in definitiva, ha liquidato al danneggiato l'1% di danno biologico permanente e 20 giorni di danno biologico temporaneo accertati dal CTU.

Sentenza n. 376/12, emessa dal Giudice di pace di Desio in data 28 maggio 2012 (Giudice di pace di Desio 28 maggio 2012 n. 376)

I due attori avevano subito un danno biologico permanente accertato dal CTU nella misura, rispettivamente, del 2% e dell'1,5%; il giudice rigetta le domande proposte dagli attori anche perché (sbrigativamente) mancano gli “accertamenti obiettivi” prescritti dalla novella in esame.

Sentenza n. 859/12, emessa dal Tribunale di Taranto in data 30 aprile 2012

(Trib. Taranto, 30 aprile 2012, n. 859)

Questa sentenza è stata emessa nel giudizio di appello avverso la sentenza emessa dal giudice di pace che aveva rigettato la domanda. Il Tribunale rigettava l'appello perché, “indipendentemente dalle recenti novità normative”, non erano state provate “lesioni obiettivamente percepibili” e la conseguente cervicalgia da “colpo di frusta”; la radiografia cervicale non evidenziava segni da cui evincersi una qualche lesione ed il CTU (nominato in prime cure) aveva accertato il danno biologico sulla sola base di “plausibilità sintomatologica” di quanto riferito dall'attore; per il Tribunale difettava, quindi, la rigorosa prova dell'esistenza del danno, ex art. 2697 c.c.

È in questo contesto che il gruppo “Danno alla persona dell'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano”, nel periodo novembre 2012 - aprile 2013, ha organizzato diversi incontri con magistrati, avvocati (difensori delle vittime e fiduciari di compagnie assicurative) e medici legali per concordare un nuovo quesito medico legale.

L'Osservatorio ha dunque preso le mosse dalla ratio della novella.

La ratio della novella è certamente quella di diminuire i costi dei risarcimenti conseguenti a truffe assicurative ovvero a negligenze colpose nell'accertamento medico legale delle micropermanenti e per diminuire correlativamente i costi dei premi assicurativi.

In particolare, la volontà del legislatore è di porre un argine ai risarcimenti, in crescita esponenziale, dei danni da “colpo di frusta”, allorché gli stessi non siano stati strumentalmente accertati, ma “presunti” esclusivamente dalla sintomatologia soggettiva della vittima.

In considerazione della ratio legis di stroncare o almeno attenuare le truffe assicurative, anche al fine di ridurre i costi dei premi, è apparsa preferibile la tesi che il legislatore (sia pure con grossolana fretta e sconcertante sciatteria) abbia voluto “ancorare la liquidazione del danno biologico sia temporaneo, sia permanente, in presenza di postumi micropermanenti o senza postumi, ad un rigoroso riscontro obiettivo”. Ragioni di ordine testuale e sistematico consentono di concludere che “il comma 3 ter disciplina il danno che abbia prodotto postumi permanenti, mentre il comma 3 quater è applicabile a qualsiasi pregiudizio alla persona, anche temporaneo, l'uno e l'altro, tuttavia, subordinano la risarcibilità del danno a presupposti identici” (così M. Rossetti, nella sua relazione: Le nuove regole sull'accertamento del danno da lesione di lieve entità. Profili giuridici; D. Spera, Art. 32, commi 3-ter e 3-quater, della L. 27/2012: problematiche interpretative”, in Danno e Responsabilità, n. 2/2013, pagg. 216 e ss.).

Inoltre l'Osservatorio ha escluso che la novella fosse incostituzionale, per asserite ipotesi di “franchigia” cioè lesioni del bene salute cui non conseguirebbe alcun risarcimento del danno. L'Osservatorio ha invece condiviso un'interpretazione costituzionalmente orientata della novella, secondo cui quest'ultima esclude solamente che il CTU prima ed il giudice poi possano ritenere provata la lesione del bene salute esclusivamente sulla base della sintomatologia soggettiva: le informazioni rese dalla vittima circa i pregiudizi lamentati (vertigini, sofferenze psico-fisiche, nausea, vomito, ecc.).

In conclusione, questa interpretazione della novella - intesa come rigorosa modalità di accertamento della lesione del bene salute – appare non solo aderente al dettato costituzionale, ma ne consente l'applicazione anche al di fuori degli angusti confini (Titolo X delle Assicurazioni private) in cui il (maldestro) legislatore l'aveva collocata.

Sulla base di queste premesse giuridiche l'Osservatorio, dopo un lungo dibattito, ha preso atto che solamente predisponendo un nuovo quesito medico-legale sarebbe stato possibile chiarire a tutti i soggetti del processo civile (giudice, avvocati, CTU e C.T.P.) i significati ed i contenuti dei termini adottati dal legislatore e le modalità di accertamento della lesione.

Nel quesito sono stati inoltre ben definiti i ruoli ed i compiti che devono assumere tutti i protagonisti del processo civile nell'accertamento della lesione del bene salute, del danno consequenziale e dei criteri di liquidazione.

Ed allora è apparso necessario ribadire che il CTU debba previamente esaminare gli atti ed i documenti di causa, al fine di comprendere gli esatti termini delle questioni medico-legali poste in giudizio; debba procedere poi alla visita del periziando, descrivere lo stato di salute pregressa ed esperire le indagini tecniche ritenute necessarie, richiedendo alle parti ed ai loro eventuali consulenti ogni chiarimento ritenuto necessario.

È stato ritenuto superfluo, invece, richiamare l'attenzione del CTU sulla necessità di svolgere “in contraddittorio” tutte le proprie attività ed in particolar modo le indagini tecniche (espletate d'ufficio o su istanza di parte).

Infatti è evidente che il CTU deve rispettare la regola del contraddittorio e svolgere le attività nel rispetto della legge e (in particolare) delle prescrizioni di cui all'art. 194 c.p.c., redigendo il verbale (da allegare alla consulenza) di tutte le operazioni svolte, ai sensi dell'art. 195 c.p.c.

Ciò premesso, il CTU dovrà, in primo luogo, (limitarsi a) descrivere la sintomatologia soggettiva del danneggiato, in modo che sia immediatamente chiaro nel giudizio che detta sintomatologia non è il fondamento, ma un mero punto di partenza dell'accertamento medico-legale.

In secondo luogo, il quesito indica le modalità con cui il CTU può pervenire all'accertamento della lesione del bene salute: visivamente e/o strumentalmente e/o a mezzo del richiamo a rilevanti evidenze scientifiche.

È di tutta evidenza che l'Osservatorio ha preso le mosse dall'art. 32-ter quarto comma e, mediante idonea semplificazione, ha chiarito i concetti medico-legali dei due avverbi.

Inoltre l'Osservatorio ha aderito a quelle perplessità, espresse dalla Medicina legale più attenta ed innanzi esposte, secondo cui nemmeno l'accertamento effettuato “visivamente e/o strumentalmente” sia idoneo ad esaurire tutta la possibile casistica: potrebbero rimanere escluse alcune ipotesi di danno psichico ed alcune altre, ancora più residuali, in cui non sia possibile procedere ad esami strumentali (come ad esempio in stato di gravidanza).

In queste (non comuni) fattispecie, il CTU avrà l'obbligo di procedere ad “adeguata motivazione ed indicazione della dottrina medico legale e della letteratura scientifica più accreditate in relazione alla fattispecie concreta”; sarà comunque rimessa al giudice ogni definitiva statuizione sul punto, sentite le parti ed i loro eventuali C.T.P.

Il CTU quindi procede con le descritte modalità all'accertamento della natura e dell'entità delle lesioni subite dal periziando in rapporto causale con l'evento per cui è causa (quesito 2-a).

L'Osservatorio ha quindi stigmatizzato che, con le descritte modalità, l'accertamento della lesione del bene salute e dei pregiudizi consequenziali non è presunto sulla base di mera sintomatologia soggettiva, ma è verificato obiettivamente in contraddittorio tra tutte le parti ed i loro consulenti, non lasciando spazio a facili narrazioni e/o simulazioni da parte della (falsa) vittima.

Non v'è dubbio che ci saranno fattispecie concrete in cui la lesione del bene salute, pur sussistendo in rerum natura, non sia tuttavia provata nei termini rigorosi descritti. Ma questa è la normale alea del giudizio, che, in ossequio al principio dell'onere della prova, ricostruisce una verità processuale, non sempre coincidente con quella fattuale. Anche in queste ipotesi, tuttavia, non si può affatto ritenere che vi sia una incostituzionale franchigia per danno non risarcibile, perché il giudice (semplicemente) rigetterà la domanda per mancanza di prova dei fatti costitutivi della causa petendi (ex art. 2697 c.c.).

Nel quesito è stata richiamata la nozione di danno biologico e, soprattutto, che nella liquidazione di tale danno la Tabella milanese tiene conto della “incidenza della lesione in termini "standardizzabili" in quanto frequentemente ricorrenti (sia quanto agli aspetti anatomo-funzionali, sia quanto agli aspetti relazionali, sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva)”.

Il richiamo alla Tabella milanese si giustifica perché, come è noto, la Cassazione (Cass., n. 12408/2011 e Cass., n. 19376/2012) ha stabilito il seguente principio di diritto: “Poiché l'equità va intesa anche come parità di trattamento, la liquidazione del danno non patrimoniale alla persona da lesione dell'integrità psico-fisica presuppone l'adozione da parte di tutti i giudici di merito di parametri di valutazione uniformi che, in difetto di previsioni normative (come l'art. 139 del codice delle assicurazioni private, per le lesioni di lieve entità conseguenti alla sola circolazione dei veicoli a motore e dei natanti), vanno individuati in quelli tabellari elaborati presso il tribunale di Milano, da modularsi a seconda delle circostanze del caso concreto".

E' opportuno evidenziare che questa prima parte del quesito esclude che il CTU tenga conto di circostanze di fatto che possano costituire personalizzazione del danno sia per gli aspetti anatomo-funzionali che per quelli relazionali.

A questo punto il CTU indicherà la durata dell'inabilità temporanea assoluta e relativa ed il grado percentuale di danno biologico permanente; il CTU preciserà quali attività della vita quotidiana siano state precluse o limitate ed indicherà (per il periodo di malattia e quello relativo a postumi stabilizzati) il consequenziale grado di sofferenza psicofisica, in una scala da 1 a 5.

Ovviamente, se è cogente l'applicazione della tabella normativa, il CTU dovrà applicare la "Tabella delle menomazioni" (richiamata dall'art. 139 Cod. Ass.) ed il giudice sarà obbligato a liquidare il danno con la Tabella normativa dei valori monetari. Se non è invece cogente detta tabella normativa, il CTU dovrà indicare i criteri di determinazione del danno biologico e la tabella di valutazione medico legale di riferimento (barème).

Infine il CTU valuterà la necessità e la congruità delle spese mediche occorse e documentate nonché la necessità di eventuali spese mediche future.

Questo quesito appare coerente altresì con le statuizioni contenute nelle citate sentenze di San Martino, atteso che il CTU indicherà l'entità del danno biologico temporaneo ed una percentuale complessiva del danno biologico permanente ed il giudice procederà ad una unitaria liquidazione degli stessi, tenendo conto congiuntamente (e senza rischio di deprecate duplicazioni del medesimo pregiudizio) del danno anatomo-funzionale, di quello relazionale e di sofferenza soggettiva.

Circa il campo di applicazione, infine, l'Osservatorio ha valutato che, con Legge n. 189/2012, la disciplina di cui all'art. 139 Cod. Ass. è stata estesa anche al “danno biologico conseguente all'attività dell'esercente della professione sanitaria”. E' stato ritenuto quindi che (ferma l'applicabilità della Tabella milanese circa i valori monetari nei casi non rientranti nella cogente disciplina dell'art. 139), alla luce di quanto esposto appare senz'altro opportuno che il quesito in esame si applichi a tutti gli accertamenti del danno biologico, quale che sia la genesi causale, e quale che sia la data in cui l'illecito si sia verificato.

Il giudice porrà uno o più dei quesiti ulteriori al CTU solamente sul presupposto che, in quello specifico processo, siano state allegate e già provate quelle “condizioni soggettive del danneggiato” e cioè quelle specifiche circostanze di fatto:

- che non rientrino in quelle cd. standardizzate, per le quali viene liquidato (di regola) dalla Tabella milanese o normativa l'importo monetario base;

- che possano dar luogo, quindi, ad una personalizzazione della liquidazione del danno (di regola, nei limiti fissati dalla Tabella milanese o da quella normativa).

È opportuno ricordare, infatti, che nei “Criteri orientativi” della Tabella milanese è espressamente affermato che il giudice potrà aumentare l'importo tabellare base, “-onde consentire un'adeguata “personalizzazione" complessiva della liquidazione- laddove il caso concreto presenti peculiarità che vengano allegate e provate (anche in via presuntiva) dal danneggiato, in particolare:

- sia quanto agli aspetti anatomo-funzionali e relazionali (ad es. lavoratore soggetto a maggior sforzo fisico senza conseguenze patrimoniali; lesione al "dito del pianista dilettante");

- sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva” (e dei quali ultimi già si è parlato).

Ebbene il quesito n. 3 mira proprio alla valutazione delle conseguenze medico-legali della lesione accertata, con riferimento al danno biologico sia temporaneo sia permanente, sulla condizione soggettiva della vittima, già ritenuta provata dal giudice (ad esempio: pratica hobbistica di un particolare sport o di uno strumento musicale, attività di volontariato, ecc.).

Oggetto del quesito n. 4 è la stessa questione, ma valutata con le peculiarità di accertamento medico-legale richieste dall'art. 138 citato. Il quesito sarà dunque in questi termini formulato solo se si versi nell'ipotesi di cogente applicazione dell'art. 138 e, conseguentemente, solo dopo che saranno state approvate la Tabella delle menomazioni all'integrità psicofisica comprese tra 10 e 100 punti di invalidità e la Tabella dei valori pecuniari da attribuire a ciascun punto di invalidità.

Con il quesito n. 5 il giudice chiederà al CTU di accertare le conseguenze del danno biologico temporaneo e permanente sulla capacità lavorativa specifica del soggetto, al fine di determinare il danno patrimoniale futuro che questi subirà.

Con il quesito n. 6 si accerta (spesso anche con mediante presunzioni) quali ripercussioni potrebbero avere le accertate menomazioni permanenti sulla capacità di lavoro futura della vittima, nell'ipotesi in cui quest'ultima non lavorasse all'epoca dell'infortunio.

Ora spetta agli operatori agire nel rispetto dei principi qui enucleati.

In primo luogo l'avvocato dovrà tempestivamente allegare tutte le circostanze di fatto che possano consentire un'idonea e completa personalizzazione del danno biologico e tempestivamente produrre tutti i documenti all'uopo necessari.

Il giudice deve disporre la CTU solo dopo aver concesso i termini ex art. 183 sesto comma c.p.c., ed aver espletato l'istruttoria sulle circostanze rilevanti ai fini della prova della sussistenza delle condizioni soggettive della vittima, in modo da disporre il quesito medico-legale coerentemente alle domande ed alle risultanze processuali.

Il CTU deve essere tecnicamente preparato e fornire al giudice (nell'ambito delle tempestive allegazioni e prove) tutti gli elementi necessari per una corretta e completa liquidazione del danno.