La legittimazione processuale attiva dinanzi al giudice amministrativo: l'amministrazione pubblica può convenire in giudizio il privato

In sede di giurisdizione amministrativa esclusiva l'amministrazione pubblica o un soggetto ad essa equiparato, come l'organismo di diritto pubblico nel settore dei contratti pubblici, ben può agire con un ricorso a tutela di un proprio diritto soggettivo: ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l'amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che, quindi, le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo.

Un ospedale costituito in forma di società per azioni, a partecipazione pubblica maggioritaria, bandiva una gara per l'individuazione dell'istituto di credito con il quale stipulare un contratto di mutuo al fine di acquisire risorse economiche occorrenti per fronteggiare investimenti di prossima scadenza. Tuttavia, successivamente all'approvazione della graduatoria, l'istituto di credito “aggiudicatario” si rifiutava di stipulare il suddetto contratto costringendo, quindi, la stazione appaltante, per un verso, a dover accettare le condizioni contrattuali meno favorevoli offerte dalla banca successiva in graduatoria, previo scorrimento; per altro verso, a dover adire l'autorità giurisdizionale allo scopo di ottenere il risarcimento dei danni subiti.

A quale giudice è attribuita la giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno avanzata nei confronti del privato dalla pubblica amministrazione per ingiustificata rottura delle trattative contrattuali (c.d. responsabilità precontrattuale) nell'ambito di una procedura di evidenza pubblica?

Alla suddetta domanda risponde in prima battuta il giudice amministrativo di prime cure (Tar Emilia Romagna, sede di Bologna, sent., 21 dicembre 2015, n. 1158) il quale, dopo aver qualificato l'ospedale ricorrente come organismo di diritto pubblico – conseguentemente tenuto ad applicare il codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi d.lgs. n. 50/2016) nonché a rispettare i relativi principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza – stabilisce che nella fattispecie sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo trattandosi di una fattispecie di responsabilità precontrattuale sussumibile nell'ambito dell'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a..

L'istituto di credito resistente eccepiva, quindi, in sede di appello incidentale, il difetto della giurisdizione amministrativa, sollevando due articolate considerazioni: da un lato, che, ai sensi dell'art. 103 Cost. e degli artt. 7 e 133 c.p.a., la giurisdizione amministrativa esclusiva non è ravvisabile quando sia proposta una domanda nei confronti di un soggetto privato, ma solo quando sia chiesta al giudice amministrativo «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione» (art. 103 Cost.) e la controversia riguardi nel contempo «l'esercizio, anche mediato di una potestà amministrativa» (artt. 3 e 133 c.p.a.); dall'altro, che la controversia in esame aveva invero ad oggetto un contratto di mutuo, e quindi un servizio finanziario non disciplinato dal d.lgs. n. 163/2006 perché “escluso” (art. 19; oggi artt. 4 e 17 d.lgs. n. 50/2016), non potendosi infatti dare alcuna rilevanza al fatto che era stata esperita una procedura ad evidenza pubblica considerato il principio della non derogabilità della giurisdizione (per il quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario anche quando l'amministrazione utilizzi la procedura ad evidenza pubblica, per la scelta del contraente, pur non essendovi tenuta).

Il Consiglio di Stato, con la sentenza che in esame, rigetta entrambi i profili evidenziando, quanto al primo, che la controversia rientra invece nell'ambito delle ipotesi di cui all'art. 133, lett. e), n. 1, del codice del processo amministrativo - per il quale sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva per le controversie riguardanti «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie» – tenuto conto che la qualifica della società ricorrente come organismo di diritto pubblico, statuita dal Tar di primo grado, non era stata invero stata messa in discussione in sede di appello incidentale. Ma soprattutto, in via più generale, che l'amministrazione pubblica ben può agire dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione amministrativa con un ricorso a tutela di un proprio diritto soggettivo: in tal senso, infatti, si è espressa sia la stessa giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, ad. plen., 20 luglio 2012, n. 28; Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107); sia, di recente, la Corte Costituzionale (sentenza 15 giugno 2016 n. 179) secondo cui, sebbene gli artt. 103 e 113 Cost. siano stati formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere adita dalla pubblica amministrazione.

Relativamente al secondo profilo, infine, il massimo consesso della giurisdizione amministrativa ritiene infondata la tesi del privato appellante incidentale, secondo cui non sussisterebbe la giurisdizione amministrativa esclusiva in ragione anche della tipologia contrattuale rispetto al quale è stata bandita la gara. Argomenta il Consiglio di Stato che devesi tener conto dell'allegato II A del decreto legislativo n. 163 del 2006, che prevede espressamente che il contratto di mutuo rientri tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica il citato codice dei contratti seppur “in via ridotta” (art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006); inoltre rileva la regola generale secondo cui le amministrazioni pubbliche e i soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, devono applicare in ogni caso i principi del Trattato U.E. anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), essendo sempre imposto il rispetto delle ‘regole minimali' della evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Consiglio di Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Consiglio di Stato, ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).

Alla piana logica motivazionale della sentenza che si commenta può solo aggiungersi, per completezza, che la richiamata sentenza n. 179 della Corte Costituzionale è giunta ad affermare il principio per cui è ben possibile che la pubblica amministrazione assuma la veste di ricorrente dinanzi al giudice amministrativo in quanto:

• in via generale, l'ordinamento non conosce materie “a giurisdizione frazionata”, in funzione della differente soggettività dei contendenti: elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l'amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo;
• a titolo esemplificativo, dapprima l'art. 11, comma 5, legge 7 agosto 1990, n. 241, ed in seguito l'art. 133, comma 1, lettera a), numero 2), del d.lgs. n. 104/2010, hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che trovano titolo negli accordi che sostituiscono o integrano i provvedimenti amministrativi anche quando parte attrice sia l'amministrazione.