Prime riflessioni sulla riforma della responsabilità civile da attività sanitaria

La legge 8 marzo 2017 n. 24, “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” (GU Serie Generale n. 64 del 17 marzo 2017) in vigore dall'1 aprile 2017, è espressione dell'avvertita necessità del Legislatore di intervenire nuovamente nel delicato e complesso sistema della responsabilità derivante dall'esercizio di attività sanitaria.

Il sistema della responsabilità civile in ambito sanitario ha subito una profonda evoluzione nel corso degli anni, soprattutto per il mutato orientamento della giurisprudenza della Cassazione che si è registrato a partire dal 1999.

Prima del 1999 la responsabilità civile per i danni subiti a causa di errate prestazioni sanitarie veniva costantemente imputata a titolo di responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.), sia alle strutture sanitarie sia ai medici.

A partire dalla sentenza n. 589 la Cassazione (Cass. civ., n. 589/1999) ha ritenuto applicabile in tale settore la cd teoria del “contatto sociale” ed ha iniziato a ricondurre la responsabilità risarcitoria (sia delle strutture che dei medici) nell'alveo della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. (cd contrattuale), la quale come noto presenta un regime agevolato per il creditore/danneggiato, non solo sul terreno dell'onere della prova ma anche per la presunzione della colpa del debitore e per il più lungo termine di prescrizione (10 anni) del diritto al risarcimento del danno.

In seguito la Cassazione, con riferimento alla struttura sanitaria (sia pubblica che privata), ha ritenuto ravvisabile un contratto atipico con il paziente - concluso eventualmente anche per fatti concludenti con la mera accettazione presso la struttura - confermando in più occasioni anche a Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 9556/2002 e Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 577/2008) che la responsabilità risarcitoria della struttura e del medico “ospedaliero” era governata dalla disciplina della responsabilità contrattuale, sia pure arrivando a distinguere sul piano concettuale la responsabilità dell'ente, fondata su un contratto vero e proprio (cd contratto di spedalità o di assistenza sanitaria), da quella del medico, fondata invece sul cd contatto sociale e, dunque, parimenti soggetta alla disciplina dell'art. 1218 c.c. anche in mancanza di un contratto concluso dal medico con il paziente.

Tale orientamento si è consolidato e ha ricevuto applicazione pressoché unanime da parte della giurisprudenza anche di merito, almeno fino a pochi anni fa.

Se da un lato la "contrattualizzazione" della responsabilità sanitaria ha avuto il merito di superare il precedente indirizzo, che imponeva sempre al paziente di provare in giudizio il fatto illecito del responsabile per poter ottenere il risarcimento del danno subito da errate prestazioni sanitarie, ed ha quindi ampliato le possibilità per il danneggiato di ottenere tutela, dall'altro ha indubbiamente comportato un notevole aumento delle fattispecie in cui è stata ritenuta ravvisabile la responsabilità risarcitoria del medico e della struttura sanitaria, con conseguente aumento esponenziale dei premi assicurativi sia per le strutture sia per gli specialisti più esposti a pretese risarcitorie.

Ciò, unito alla contestuale evoluzione che si è avuta in tema di risarcimento del danno alla persona e all'elaborazione giurisprudenziale di tabelle di liquidazione del danno biologico (soprattutto quelle del Tribunale di Milano ritenute applicabili dalla Cassazione nel 2011 a tutto il territorio nazionale), ha visto sempre più aumentare le cause per “medical malpractice” e il corrispondente rischio per il medico di vedersi condannare a risarcire danni sempre più ingenti, qualora non fosse stato in grado di provare di aver eseguito correttamente la sua prestazione o che il danno lamentato dal paziente fosse derivato da una causa non imputabile al professionista. La reazione della categoria ha comportato la esplosione della cd medicina difensiva, che secondo studi attendibili comporta un costo annuo per il servizio sanitario di alcuni miliardi di euro che gravano sulle finanze pubbliche e che, dopo la crisi finanziaria esplosa nel 2008 e la costituzionalizzazione del pareggio di bilancio, ha portato a far temere per la stessa tenuta del S.S.N.

In siffatta situazione, il Legislatore era già intervenuto nel 2012 con il decreto Balduzzi (d.l. 13 settembre 2012 n. 158), convertito nella l. n. 189 dell'8 novembre 2012 contenente rilevanti modificazioni proprio per quanto riguardava la responsabilità del medico (rectius: di tutti gli esercenti le professioni sanitarie).

L'art. 3 l. 189/2012 nell'introdurre una limitazione della responsabilità penale del medico in colpa lieve - quando si era attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica - faceva salvo, anche nei casi in cui il professionista andava esente dalla responsabilità penale, l'obbligo di risarcire il danno e conteneva un esplicito richiamo all'art. 2043 c.c. (art. 3 comma 1 l. 189/2012).

L'intervento legislativo del 2012, espressamente finalizzato a contenere la spesa sanitaria e a limitare la responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie per porre rimedio alla medicina difensiva, riguardava indubbiamente non solo la responsabilità penale ma anche la responsabilità civile, di cui si occupava, oltre che nel citato comma 1 dell'art. 3, anche laddove prevedeva che, per la liquidazione del danno biologico conseguente all'attività sanitaria, doveva farsi applicazione delle tabelle previste nel codice delle assicurazioni (artt. 138 e 139), sino ad allora ritenute applicabili dalla giurisprudenza solo per i danni derivanti dalla circolazione stradale.

Come noto, a seguito dell'entrata in vigore della legge Balduzzi non si sono registrati particolari contrasti giurisprudenziali in merito alla limitazione della responsabilità penale del medico, mentre l'impatto della legge sulla responsabilità civile ha destato maggiori dubbi interpretativi.

La giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto che la legge Balduzzi non aveva nessuna apprezzabile ricaduta sulla qualificazione contrattuale della responsabilità del medico, per lo più liquidando il richiamo all'art. 2043 c.c. contenuto nell'art. 3 della legge come un generico e atecnico richiamo alla responsabilità risarcitoria e, quindi, senza far derivare dalla l. n. 189/2012 nessun impatto rilevante sul cd diritto vivente rappresentato dal consolidato orientamento della Cassazione successivo al 1999 e sopra richiamato.

Secondo un indirizzo minoritario della giurisprudenza di merito (espresso principalmente dalla sezione prima civile del Tribunale di Milano), invece, le finalità perseguite dal legislatore del 2012 e il tenore letterale dell'art. 3 dovevano indurre a rivedere il criterio di imputazione della responsabilità civile al medico “strutturato”, nel senso che - ferma restando la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria (di cui la Legge Balduzzi non si occupava) - nei casi in cui il professionista non aveva concluso con il paziente nessun contratto la responsabilità risarcitoria andava affermata solo a titolo extracontrattuale (con ciò che ne conseguiva in termini di onere della prova da parte del danneggiato e del ridotto termine di prescrizione).

La recente l. n. 24 dell'8 marzo 2017 - cd “legge Gelli-Bianco” (dai nomi dei relatori in Parlamento), risultante dalla unificazione di diversi disegni di legge presentati da vari deputati - si inserisce in tale quadro normativo e giurisprudenziale e, ad una prima lettura, sembra ispirarsi a scelte di fondo nel complesso largamente condivisibili.

Per quanto riguarda la responsabilità penale, il Legislatore abbandona la scelta - operata nell'art. 3 l. 189/2012 – di escludere la punibilità del professionista sanitario nei soli casi di colpa lieve e, attraverso l'inserimento nel codice penale dell'art. 590-sexies, ritiene ora di escludere la responsabilità penale dell'esercente la professione sanitaria per i delitti di lesioni personali colpose e di omicidio colposo se l'evento si è verificato a causa di imperizia, purché siano state rispettate le raccomandazioni previste nelle linee guida emanate ai sensi della legge (o, in mancanza di linee guida, le buone pratiche clinico-assistenziali) e che esse risultino adeguate alla specificità del caso concreto (art. 6).

Con riferimento alla responsabilità civile, la l. 24/2017 prevede espressamente la responsabilità contrattuale (ex artt. 1218-1228 c.c.) delle strutture sanitarie (pubbliche o private), anche per le prestazioni rese dai professionisti sanitari di cui le strutture si avvalgono per adempiere le proprie obbligazioni, compresi i professionisti scelti dai pazienti, quelli che operano all'interno delle strutture come liberi professionisti o in regime di convenzione con il S.S.N. (art. 7 commi 1 e 2).

Inoltre, viene altresì affermato – in modo senz'altro più chiaro rispetto allal. n. 189/2012 - che, al di fuori dei casi in cui hanno agito in esecuzione di una obbligazione contrattuale assunta direttamente con il paziente, i professionisti operanti all'interno delle strutture sanitarie pubbliche o private e quelli che svolgono la loro attività in regime di convenzione con il S.S.N. rispondono del loro operato ai sensi dell'art. 2043 c.c. (art. 7 comma 3, primo periodo).

Il secondo periodo del comma 3 - ricalcando l'analoga previsione contenuta nell'ultimo periodo del comma 1 dell'art. 3 della legge Balduzzi (comma abrogato dall'art. 6 l. 24/2017) - ribadisce che, nella determinazione del danno risarcibile da parte dell'esercente la professione sanitaria, il giudice tiene conto della condotta del professionista che si è attenuto alle raccomandazioni previste dalle linee guida o alle buone pratiche clinico assistenziali: si tratta di una norma di incerta portata applicativa, poiché le modalità della condotta lesiva e l'elemento psicologico che connota la condotta del responsabile non incidono normalmente sull'entità del risarcimento avente natura riparatoria e compensativa della sfera giuridica del danneggiato dall'illecito.

Il comma 4 del medesimo art. 7 ripete sostanzialmente la previsione già contenuta nell'art. 3, comma 3, l. 189/2012, ribadendo che la liquidazione del danno non patrimoniale derivante dall'esercizio di attività sanitaria deve avvenire sulla base del criterio legale costituito dalle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 cod. ass., e non quindi in base al diverso criterio equitativo di creazione giurisprudenziale rappresentato dalle tabelle di liquidazione del danno alla persona elaborate dal Tribunale di Milano.

Per ciò che riguarda la disciplina della responsabilità civile conseguente all'esecuzione di prestazioni sanitarie, la recente l. 24/2017 nella sostanza ricalca lo statuto della responsabilità come ricostruito dal Tribunale di Milano a seguito dell'entrata in vigore della legge Balduzzi ed ha il pregio di sganciare in modo esplicito la responsabilità civile delle strutture sanitarie e sociosanitarie (che resta sempre contrattuale) da quella dei professionisti, i quali sono tenuti a rispondere del proprio operato verso i pazienti solo a titolo di responsabilità extracontrattuale (sempre che, come detto, non abbiano concluso un autonomo contratto con il paziente).

Se da un lato quindi il legislatore mostra di voler definitivamente superare l'orientamento giurisprudenziale fondato sulla teoria del contatto sociale applicata ai medici (rendendo meno esposta tale categoria professionale a pretese risarcitorie, mediante un alleggerimento della posizione processuale del professionista), dall'altro tale scelta è accompagnata dalla inequivoca affermazione della persistente responsabilità contrattuale delle strutture (a tutela dei pazienti danneggiati) per i danni derivanti dallo svolgimento dell'attività sanitaria.

L'opzione di distinguere la disciplina della responsabilità applicabile ai soggetti potenzialmente corresponsabili del danno derivante dall'esercizio dell'attività sanitaria ben si giustifica per l'esigenza di porre un argine al fenomeno della medicina difensiva e di favorire il ripristino di un positivo rapporto di alleanza terapeutica fra medico e paziente; inoltre essa risulta del tutto ragionevole e condivisibile nei casi in cui il paziente ha un rapporto negoziale solo con la struttura sanitaria o sociosanitaria direttamente obbligata a prestare le cure necessarie e ad adempiere la “propria obbligazione” (art. 7 comma 1). Sulla struttura obbligata verso il paziente viene pertanto fatto ricadere in primo luogo il rischio clinico, che la stessa struttura è tenuta (con il concorso di tutto il personale) a prevenire - per garantire la sicurezza delle cure, parte costitutiva del diritto alla salute (art. 1) – a gestire e di cui conseguentemente deve sostenere i costi relativi.

Il Legislatore del 2017 pare aver colto appieno la distorsione del sistema conseguita dall'aver applicato la medesima disciplina della responsabilità civile alle strutture sanitarie o sociosanitarie - obbligate direttamente in base al contratto o ex lege ad eseguire determinate prestazioni al paziente - e agli esercenti le professioni sanitarie di cui le strutture debbono necessariamente avvalersi per adempiere (trattandosi di cd “professioni protette”) ma che eseguono le prestazioni non per un obbligo verso il paziente, bensì nell'espletamento della attività lavorativa a cui sono tenuti in base al rapporto contrattuale che li lega alla struttura o in base al rapporto di convenzione con il S.S.N.

Anche la particolare disciplina della rivalsa e dell'azione di responsabilità amministrativa contenuta nella l. 24/2017 (art. 9) costituisce espressione di tale presa di consapevolezza del Legislatore.

Il professionista sanitario “strutturato” che tiene la condotta dannosa nell'esecuzione della propria attività lavorativa e al di fuori di un contratto a prestazioni corrispettive concluso con il paziente è infatti esposto all'azione di rivalsa della struttura o all'azione di responsabilità amministrativa del pubblico ministero presso la Corte dei Conti (o alla surroga dell'assicuratore ex art. 1916 c.c.) solo in caso di dolo o di colpa grave: in caso di dolo senza nessun limite alla rivalsa e alla responsabilità amministrativa, mentre in caso di colpa grave l'esposizione patrimoniale dell'esercente la professione sanitaria è limitata per ciascun evento alla somma corrispondente al triplo del più alto reddito da lavoro percepito nell'anno in cui ha avuto inizio la condotta dannosa, nell'anno precedente o in quello successivo (art. 9).

Ne consegue che resta invece esclusa la rivalsa e l'azione di responsabilità amministrativa in caso di danno provocato al paziente dal professionista “strutturato” che non ha concluso un contratto con il paziente ed al quale non è imputabile una condotta dolosa o gravemente colposa: le conseguenze economiche dell'illecito (i danni risarciti) restano in tal caso integralmente a carico della struttura (privata o pubblica), che si è avvalsa dell'ausiliare per poter adempiere la propria obbligazione e nel cui interesse il professionista sanitario ha svolto la sua attività (art. 7, commi 1 e 2), fermo restando il diritto della struttura di avvalersi della garanzia assicurativa stipulata a copertura di tale rischio.

Coerente con il delineato criterio di “riparto” del rischio risulta l'obbligo assicurativo pure previsto dalla l. 24/2017 per le strutture e per gli esercenti le professioni sanitarie (art. 10).

Infatti, tutte le strutture sanitarie e sociosanitarie devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure (art. 10, comma 1) - conformi alle previsioni contenute nel decreto del Ministro per lo sviluppo economico da emanare entro 120 giorni dall'entrata in vigore della l. 24/2017 (commi 6 e 7 dell'art. 10) - per la responsabilità civile verso terzi e verso i prestatori d'opera, a garanzia dei danni cagionati anche dal personale operante a qualsiasi titolo presso le strutture (e del cui operato esse sono responsabili ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c.).

Gli esercenti le professioni sanitarie che non svolgono attività libero professionale - e dunque non assumono direttamente obbligazioni con il paziente – ed operano all'interno di strutture sanitarie o sociosanitarie (pubbliche o private) o in regime di convenzione con il S.S.N. hanno soltanto l'obbligo di stipulare (con oneri a proprio carico) una polizza assicurativa per colpa grave a garanzia dell'azione di rivalsa o di surroga dell'assicuratore (art. 10, comma 3), mentre invece tutti gli esercenti le professioni sanitarie che operano come liberi professionisti (anche eventualmente all'interno di strutture) sono tenuti a stipulare una polizza assicurativa a garanzia dei danni che possono derivare a terzi dallo svolgimento della loro attività (art. 10, comma 2).

Va vista con assoluto favore sia la suddetta previsione dell'obbligo assicurativo per le strutture e per i medici liberi professionisti – a garanzia dei danni arrecati nell'esercizio dell'attività sanitaria – sia la riconosciuta possibilità per il paziente/danneggiato di agire direttamente in giudizio con la cd azione diretta anche contro l'assicuratore del responsabile del danno (art. 12).

La nuova legge introduce infatti la possibilità per il danneggiato dall'attività sanitaria di citare in giudizio anche l'assicuratore del responsabile (struttura e/o medico libero professionista) - che in tal caso è litisconsorte necessario (art. 12, comma 4) - e senza che l'assicuratore possa opporre eccezioni basate sulla polizza diverse da quelle previste nel DM adottato ai sensi dell'art. 10 comma 6.

Un ulteriore significativo ampliamento di tutela per i danneggiati dall'esercizio dell'attività sanitaria deriva dalla istituzione di un Fondo di garanzia, alimentato con una quota annuale dei premi riscossi dalle imprese autorizzate ad assicurare i danni da responsabilità sanitaria e tenuto a risarcire i danni ultramassimale e quelli assicurati da imprese che al momento del risarcimento risultino insolventi, inesistenti o cancellate dall'albo (art. 14).

Infine, con riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione da esperire a pena di improcedibilità della domanda risarcitoria nelle forme (alternative) del procedimento della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. o della mediazione ex d.lgs. 28/2010 (art. 8), la nuova legge sembra prendere atto del solco già tracciato in questo settore dalla prassi.

Mostrando implicitamente di ritenere preferibile che il tentativo di conciliazione si svolga attraverso il ricorso al procedimento giurisdizionale ex art. 696-bis c.p.c. - già molto diffuso nelle controversie per responsabilità sanitaria per l'effetto deflattivo del contenzioso che nella pratica spesso produce -il Legislatore ha reso opportunamente superfluo l'esperimento successivo della mediazione obbligatoria, che dopo l'infruttuoso esito del tentativo operato nel corso della consulenza preventiva ex art. 696-bis c.p.c. si risolve nella quasi totalità dei casi in un inutile aggravio di costi e in un ingiustificato ritardo nell'introduzione della causa di merito.

La legge 24 prevede un espresso obbligo di “partecipazione” alla consulenza tecnica preventiva in capo a tutte le parti, compresa l'impresa assicuratrice del responsabile, rafforzato dall'ulteriore obbligo di formulare “l'offerta” risarcitoria o di comunicare le ragioni che giustificano la mancata offerta di risarcimento del danno (art. 8, comma 4).

La violazione dell'obbligo di partecipazione al tentativo obbligatorio di conciliazione svolto nelle forme dell'art. 696-bis c.p.c. viene sanzionata all'esito del processo di merito - “indipendentemente dall'esito del giudizio” - con la condanna della parte al pagamento delle spese di consulenza e di lite, nonché al pagamento di una pena pecuniaria in favore della parte comparsa.

La mancata formulazione della offerta risarcitoria nell'ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva espone inoltre l'impresa assicuratrice convenuta ad ulteriori sanzioni: è infatti previsto che, all'esito del processo di merito, se viene accolta la domanda risarcitoria del danneggiato il giudice trasmetta copia della sentenza all'istituto di vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza.

In considerazione della previsione di tali stringenti obblighi e delle relative sanzioni conseguenti alla loro violazione, è ragionevole ritenere che i danneggiati saranno portati prevalentemente a promuovere il tentativo di conciliazione attraverso il procedimento di consulenza tecnica preventiva e che l'alternativa della mediazione ex d.lgs. 28/2010 venga invece percorsa in casi residuali (si pensa per lo più quando la responsabilità sanitaria si fonda sulla sola violazione del cd diritto al consenso informato e senza che le prestazioni eseguite abbiano provocato anche un danno alla salute).

Si può quindi affermare che la apparente riduzione di tutela per il paziente che potrebbe ravvisarsi, più in astratto che in concreto, nella scelta legislativa (già rinvenibile nella l. n. 189/2012) di far rispondere il medico “strutturato” solo a titolo di responsabilità extracontrattuale – alleggerendo indubbiamente la sua posizione processuale pur senza escludere o limitare in nessun caso la responsabilità civile del medico che commette un fatto illecito ex art. 2043 c.c. - risulta ben compensata dalla responsabilità contrattuale della struttura che si avvale dell'operato del professionista, dai previsti obblighi assicurativi (o dalle analoghe misure che le strutture sono tenute ad adottare in conformità alle previsioni del DM), dalla azione diretta concessa contro l'impresa assicuratrice del responsabile e dalla creazione di un Fondo di garanzia.

Il nuovo sistema che esce dalla l. n. 24 del 2017 vede infatti nell'insieme ampliate le concrete possibilità di tutela del paziente/danneggiato.

Per concludere, pur non mancando taluni aspetti critici - principalmente in merito all'obbligo assicurativo delle strutture sanitarie e sociosanitarie facendo tuttavia salva la possibilità di ricorrere ad “analoghe misure” (art. 10), con la conseguenza che in tali casi resterebbero vanificate (per effetto di una scelta gestionale dell'ente) sia la possibilità per il danneggiato di agire con l'azione diretta contro l'assicuratore, sia la possibilità di poter ottenere il risarcimento dal Fondo di garanzia (art. 14) - la l. 8 marzo 2017 n. 24 risulta equilibrata e, nel suo complesso, ha il pregio di contenere scelte chiare in un settore delicato e articolato come quello della responsabilità sanitaria, ponendo attenzione alle esigenze della finanza pubblica e della sostenibilità del S.S.N. senza ridurre in modo apprezzabile le concrete possibilità di tutela (che anzi per vari aspetti sono ampliate) riconosciute al danneggiato in conseguenza della lesione del diritto alla salute costituzionalmente garantito.

BUFFONE, Un ruolo centrale per la consulenza tecnica preventiva, Guida al Diritto 2017, 15, 77;

BUFFONE, Azione di rivalsa entro un anno dal pagamento, Guida al Diritto 2017, 15, 83;

DEL SORDO-GENOVESE, Sicurezza delle cure e diritto alla salute saranno “un unicum”, Guida al Diritto 2017, 15, 41;

GATTARI, Profili civilistici della legge Balduzzi: il “senso” del richiamo all'art. 2043 c.c., in Resp. Civ. Prev., 2014, 3, 1039 e ss.;

MARTINI, Tra tutela e nuovi costi la novella legislativa sul banco di prova, Guida al Diritto 2017, 15, 42;

RODOLFI, Introdotto il regime del doppio binario per accertare gli errori, Guida al Diritto 2017, 15, 71;

TRAVAGLINO, Vaghi appunti sulla riforma della responsabilità sanitaria, Giustiziacivile.com;

VIOLA, Nuova responsabilità civile del sanitario: riparto dell'onere probatorio tra vicinanza della prova e attività pericolosa, in lanuovaproceduracivile.com.