Responsabilità professionale degli altri operatori sanitari

Scheda in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

Lo studio della responsabilità delle singole posizioni professionali mediche presuppone la conoscenza dei principi generali che regolano la prestazione sanitaria, protagonista di profondi cambiamenti necessitati e sollecitati dall'importanza e dal rango degli interessi coinvolti.

La prestazione sanitaria, definibile come attività multi professionale, di rado rappresenta una monade governata da un solo operatore sanitario, viene programmata e somministrata all'interno di una struttura organizzata, ove la struttura da un lato e ciascun operatore, dall'altro, svolgono compiti precisi di loro competenza ed uno comune, essendo tutti “ex lege portatori di una posizione di garanzia, espressione dell'obbligo di solidarietà costituzionalmente imposto ex art. 2 e 32 Cost., nei confronti dei pazienti, la cui salute devono tutelare contro qualsivoglia pericolo che ne minacci l'integrità.”(cfr. Cass.pen. sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 9739; Cass. pen. sez IV, 13 settembre 2000 n. 9638).

Il riconoscimento della posizione di garanzia, di cui sono portatori tutti i protagonisti dell'attività di diagnosi, cura ed assistenza cui si sottopone il paziente, è frutto del fermento interpretativo evolutivo che connota l'attività dell'interprete e dell'operatore nel delineare i tratti della responsabilità per prestazione sanitaria, argomento quest'ultimo, attorno al quale dottrina e giurisprudenza testano l'attualità delle categorie tradizionali e la loro tenuta concettuale sotto la spinta delle esigenze di tutela emergenti dalla realtà e del mutato approccio verso le tematiche coinvolgenti la responsabilità civile.

Approccio interpretativo, condiviso proprio in tema di responsabilità medica dalla stessa Corte di Cassazione, ispirato dalle dottrine giuseconomiche volte a ricercare soluzioni ermeneutiche di efficiente allocazione dei rischi e così efficacemente sintetizzato dalla Corte di cassazione (Cass. civ., sez. III, 19 maggio 2004 n. 9471): “Da almeno un trentennio si registra, difatti, in Italia una notevole accentuazione dei giudizi di responsabilità professionale, segnatamente in campo medico, sia sotto il profilo quantitativo dei processi civili e penali, sia sotto quello qualitativo delle tecniche giuridiche attraverso le quali pervenire ad un'equa distribuzione dei rischi comunque e sempre collegati a tale attività, tendenza, questa, peraltro, comune a tutti i paesi tanto di Common law quanto di Civil law. Tale accentuazione segue, non a caso, alla parallela evoluzione delle strutture e della natura stessa della responsabilità civile che, disegnata, all'epoca della codificazione, secondo l'architettura delle Generalklauseln funzionali alla tutela dei (soli) diritti soggettivi assoluti lesi, viene via via "ripensata", da dottrina e giurisprudenza, secondo una storia (soprattutto intellettuale) sempre più raffinata, come un problema di diritto vivente, da rielaborare incessantemente modellandolo sulle esigenze delle singole epoche storiche in funzione della ricerca di criteri mediante i quali un determinato costo sociale debba venir collocato presso il danneggiato ovvero traslato in capo ad altri soggetti (in ipotesi, anche non diretti danneggianti). Il sistema della responsabilità civile diventa, così, come acutamente osservato, un'opera di ingegneria sociale, commissionata quasi interamente agli interpreti, il cui compito diviene, allora, lo studio dei criteri di traslazione del danno. Ne deriva l'individuazione di standards di condotta alla luce dei quali l'intera teoria della colpa, del nesso causale e dello stesso danno, sotto il profilo tanto sostanziale quanto probatorio, ne esce, in definitiva, profondamente mutata rispetto agli archetipi tradizionali, ed è in particolare la colpa, elemento soggettivo dell'illecito, a connotarsi sempre più non come insieme di fatti, ma come qualificazione giuridica di tale insieme.”

L'individuazione delle risposte interpretative ha indotto dottrina e giurisprudenza, da un lato, a plasmare i principi tradizionali, trovando soluzioni interpretative, che pur nel solco della tradizione, hanno ampliato i confini dei principi, così come tradizionalmente intesi, dall'altro, a differenziare l'ambito della responsabilità civilistica da quella penalistica.

L'ulteriore esigenza, infatti, di garantire effettiva tutela al diritto primario della salute (art. 32 Cost.), non restrittivamente inteso solo come salvaguardia da attività ingeneranti lesioni psico-fisiche, ha imposto l'introduzione di nuovi istituti:

• in relazione alle fonti di obbligazione: responsabilità da contatto sociale;
• in relazione a nuove tipologie contrattuali: contratto di spedalità;
• in relazione a nuovi soggetti protetti

e la rivisitazione di altri quali:

• la distribuzione degli oneri probatori;
• l'accertamento e l'individuazione del nesso di causalità;
• l'individuazione del dies a quo della prescrizione,

di cui si dirà negli appositi paragrafi.

Acclarato che tutti i protagonisti della prestazione medica vedranno valutata l'esecuzione della loro prestazione ai fini dell'affermazione della responsabilità secondo i richiamati principi, occorre ora identificare le regole di carattere speciale, che delimitano i compiti affidati all'interno della struttura a ciascuna figura professionale oggetto della presente scheda: i collaboratori del dirigente sanitario in posizione apicale (ex primario) oggi dirigenti di primo livello o medici in posizione intermedia ed iniziale (ex aiuto ed assistente), definito come personale sanitario addetto ai servizi di diagnosi e cura, il cui assetto organizzativo e strutturale è oggi disciplinato dal d.lgs. n. 229/1999 (relativo al servizio sanitario nazionale) e d.l. 13 settembre 2012 n. 158, nonché dal DPR n. 761/1979 e dal d.lgs. n. 502/1992. Tali normative rispetto al DPR 27 marzo 1969 n. 128 (testo normativo, del quale il primo comma dell'art. 1 d.lgs. n. 179/2009 in combinato disposto con l'allegato 1 allo stesso decreto, ha ritenuto indispensabile la permanenza in vigore) hanno inteso progressivamente, per quel che interessa alla presente trattazione, contemperare la gerarchia ospedaliera con l'autonomia professionale.

Pur precisando che vi è contrasto circa la permanenza in vigore dell'art. 7 DPR 27 marzo 1969 n. 128 e dell'art. 63 DPR n. 761/1979, il richiamo a tali testi normativi è utile per delineare i compiti delle figure professionali dei medici collaboratori (aiuto ed assistente), in quanto costituiscono punti di riferimento dei precedenti giurisprudenziali anche relativi a fatti che per la loro collocazione temporale rientrerebbero nella disciplina successiva e parametro di valutazione della condotta (colpa in concreto) e soprattutto perché contengono una specificazione delle attribuzioni di ciascuna figura.

L'art. 7 rubricato “Attribuzioni dei (primari), aiuti e assistenti”, così testualmente recita: “L'organizzazione sanitaria dell'ospedale si articola in divisioni, sezioni e servizi speciali. La divisione è diretta da un primario, coadiuvato da aiuti e da assistenti…L'aiuto collabora direttamente con il primario nell'espletamento dei compiti a questo attribuiti; ha la responsabilità delle sezioni affidategli e coordina l'attività degli assistenti; risponde del suo operato al primario. L'aiuto sostituisce il primario in caso di assenza, impedimento o nei casi di urgenza… L'assistente collabora con il primario e con l'aiuto nei loro compiti; ha la responsabilità dei malati a lui affidati; risponde del suo operato all'aiuto e al primario; provvede direttamente nei casi di urgenza. In caso di assenza o di impedimento dell'aiuto, le sue funzioni sono esercitate dall'assistente con maggiori titoli o dall'assistente di turno.” L'art. 63 DPR n. 761/1979, valorizza l'autonomia professionale del medico in posizione iniziale e così recita: L'art. 63 DPR n. 761/1979 recita “63. Ascrizione dei profili professionali alle qualifiche funzionali e attribuzioni del personale. L'ascrizione dei profili professionali previsti dal presente decreto alle qualifiche funzionali sarà effettuata sulla base dei criteri e modalità fissati nella normativa generale del pubblico impiego, tenuto conto di quanto disposto dall'ultimo comma del presente articolo. Per il personale medico le attribuzioni spettanti nelle singole posizioni funzionali restano determinate come segue: Il medico appartenente alla posizione iniziale svolge funzioni medico-chirurgiche di supporto e funzioni di studio, di didattica e di ricerca, nonché attività finalizzate alla sua formazione, all'interno dell'area dei servizi alla quale è assegnato, secondo le direttive dei medici appartenenti alle posizioni funzionali superiori. Ha la responsabilità per le attività professionali a lui direttamente affidate e per le istruzioni e direttive impartite nonché per i risultati conseguiti. La sua attività è soggetta a controllo e gode di autonomia vincolata alle direttive ricevute. Il medico appartenente alla posizione intermedia svolge funzioni autonome nell'area dei servizi a lui affidata, relativamente ad attività e prestazioni medico-chirurgiche, nonché ad attività di studio, di didattica, di ricerca e di partecipazione dipartimentale, anche sotto il profilo della diagnosi e cura, nel rispetto delle necessità del lavoro di gruppo e sulla base delle direttive ricevute dal medico appartenente alla posizione apicale. Il medico appartenente alla posizione apicale svolge attività e prestazioni medico-chirurgiche, attività di studio, di didattica e di ricerca, di programmazione e di direzione dell'unità operativa o dipartimentale, servizio multizonale o ufficio complesso affidatogli. A tal fine cura la preparazione dei piani di lavoro e la loro attuazione ed esercita funzioni di indirizzo e di verifica sulle prestazioni di diagnosi e cura, nel rispetto della autonomia professionale operativa del personale dell'unità assegnatagli, impartendo all'uopo istruzioni e direttive ed esercitando la verifica inerente all'attuazione di esse. In particolare, per quanto concerne le attività in ambiente ospedaliero, assegna a sé e agli altri medici i pazienti ricoverati e può avocare casi alla sua diretta responsabilità, fermo restando l'obbligo di collaborazione da parte del personale appartenente alle altre posizioni funzionali. Le modalità di assegnazione in cura dei pazienti debbono rispettare criteri oggettivi di competenza, di equa distribuzione del lavoro, di rotazione nei vari settori di pertinenza. Le attività svolte dal medico della posizione apicale sono soggette esclusivamente a controlli intesi ad accertare la rispondenza dei provvedimenti adottati alle leggi e ai regolamenti; egli redige, altresì, una relazione annuale sull'attività svolta.”

In ogni caso il dibattito circa l'attualità delle normative citate può avere eventualmente riflessi nel mitigare la responsabilità per omissione del primario (rectius dirigente sanitario) con esaltazione delle autonomie professionali dei medici collaboratori già presente nell'art. 63 DPR n.

761/1979

(cfr.

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In particolare sebbene di regola le scelte terapeutiche, nonché l'esecuzione degli interventi chirurgici, siano affidate al primario ed all'aiuto, l'assistente, medico in posizione iniziale, non ha il ruolo di mero esecutore di ordini, ma gode di autonomia professionale, che gli impone di contribuire dialetticamente alla selezione del trattamento sanitario da intraprendere, come pure di verificare la validità delle istruzioni ricevute.

L'urgenza che giustifica l'intervento diretto da parte del medico in posizione iniziale consiste in quella situazione tale da non permettere che il primario (dirigente in posizione apicale) o l'aiuto compia la scelta terapeutica e faccia il susseguente intervento. Tuttavia l'assistente è tenuto a seguire le direttive del superiore allorché, valutata l'urgenza, informi tempestivamente il superiore e questi ne esclude la sussistenza, impartendogli indicazioni terapeutiche diverse (Cass. civ. sez. III, 10 maggio 2001 n. 6502).

Quanto alla posizione dello specializzando all'interno dei reparti si è precisato che la presenza dello stesso non è finalizzata soltanto alla formazione, perché i decreti legislativi che ne disciplinano l'attività (d.lgs n. 368/1999) prevedono che l'ottenimento del diploma di medico specialistica sia subordinato alla partecipazione personale del medico candidato alla specializzazione (chirurgo, anestesista, ortopedico secondo la specializzazione de caso) alle attività e alle responsabilità proprie della disciplina (cfr. da ultimo Cass. pen., sez IV, 10 luglio 2008, n. 32424; Cass. pen. sez. IV, 20 gennaio 2004 n. 32901). Ne consegue che la sua presenza non è meramente passiva e non può essere considerato mero esecutore di ordini del tutore, godendo di autonomia che seppur non piena non può essere disconosciuta, trattandosi di soggetti laureati in medicina e chirurgia.

Lo specializzando sottoscrive dei contratti con la struttura ove vengono previste anche le operazioni minime e le attività pratiche minime che l'interessato deve effettuare per poi accedere all'esame. In particolare l'art. 38, comma 1, d.lgs citato prevede che con la sottoscrizione del contratto il medico in formazione specialistica “si impegna ad eseguire, con profitto, il programma di formazione svolgendo le attività teoriche e pratiche previste dagli ordinamenti e regolamenti didattici….Ogni attività formativa e assistenziale dei medici in formazione specialistica si svolge sotto la guida dei tutori”, il comma 3° dell'art. 38 prevede, altresì, che: “la formazione del medico specialista implica la partecipazione guidata alla totalità delle attività mediche dell'unità operativa…nonché graduale assunzione di compiti assistenziali e l'esecuzione di interventi con autonomia vincolate alle direttive ricevute dal tutore…..In nessun caso l'attività del medico in formazione specialistica è sostituita dal personale di ruolo”

Dall'analisi della casistica relativa al contenuto della prestazione richiesta all'aiuto ed all'assistente, che ai sensi dell'art. 15 D.P:R. n. 502/1992 svolgono la loro attività professionale in posizione paritetica e di collaborazione, può evincersi la seguente regola generale: se il primario, l'aiuto e l'assistente condividono le scelte terapeutiche rispondono tutti per eventuali esiti infausti dell'attività di cura, assumendone la responsabilità. Nel caso in cui l'aiuto e l'assistente, tenuti ad attenersi alle scelte terapeutiche del primario, non le condividano sono tenuti a manifestare il proprio dissenso per andare esenti da responsabilità.

Dall'analisi della casistica relativa alla posizione dello specializzando emerge che se questi esegue l'intervento, anche se sotto le direttive del medico al quale è affidato, e l'esito non sia quello normale, risponderà delle relative conseguenze. Per andare esente da responsabilità il medico in formazione specialistica deve rifiutarsi di compiere l'intervento, che riconosce di non essere in grado di compiere (Cass. pen., sez. IV, 10 dicembre 2009 n. 6215; Cass. pen., sez. IV, 10 dicembre 2009, Cass. pen., 16 febbraio 2010 n. 6215).

La prestazione dovrà essere eseguita dal medico secondo i parametri generali fissati dall'art. 1176 e 2236, comma 2, c.c., nonché, ora anche per espressa previsione dell'art. 3 L. 8 novembre 2012 n. 189 c.d. legge Balduzzi, “secondo le linee guida o pratiche terapeutiche mediche virtuose purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica”.

La giurisprudenza di legittimità e di merito ha continuamente affinato e specificato il contenuto della prestazione professionale, solo genericamente indicato dalle norme poc'anzi richiamate, ponendo a carico del medico specialista (e della struttura altamente specializzato ove lo stesso opera) oneri di diligenza e perizia più gravosi rispetto al medico che opera in struttura polivalenti o generica o di primo soccorso. In particolare da ultimo la Corte di Cassazione con sentenza 9 ottobre 2012 n. 17143 (ricca di precedenti che accompagnano tutto l'iter motivazionale), ribadendo la natura contrattuale della prestazione sanitaria, ha:

• chiaramente enunciato i parametri di valutazione della diligenza e perizia professionale da apprezzarsi in relazione alle condizioni del paziente, alle abilità tecnica del medico ed alla capacità tecnico-organizzativa dell'ente sanitario, alla natura ed al livello di pericolosità dell'intervento da apprestare;
• ribadito che il medico risponde anche della scelta di strutture non adeguate alle cure o all'intervento da apprestare;
• precluso la prestazione specialistica al medico che specializzato non è;
• imposto il ricorso ad un consulto (necessità più pregnante per l'aiuto e l'assistente).

Il richiamo ad un breve passaggio testuale della motivazione della sentenza costituisce una sintesi illuminante del contenuto della prestazione medica: ” La difficoltà dell'intervento e la diligenza del professionista vanno valutate in concreto, rapportandole al livello di specializzazione del professionista e alle strutture tecniche a sua disposizione, sicché il medesimo deve, da un canto, valutare con prudenza e scrupolo i limiti della propria adeguatezza professionale, ricorrendo anche all'ausilio di un consulto (se la situazione non è così urgente da sconsigliarlo); e, da altro canto, deve adottare tutte le misure volte ad ovviare alle carenze strutturali ed organizzative incidenti sugli accertamenti diagnostici e sui risultati dell'intervento, e laddove ciò non sia possibile, deve informare il paziente, financo consigliandogli, se manca l'urgenza di intervenire, il ricovero in una struttura più idonea” (v. Cass., 13 aprile 2007, n. 8826; Cass., 5 luglio 2004, n. 12273. V. anche Cass., 21 luglio 2003, n. 11316; Cass., 16 maggio 2000, n. 6318 il richiamo ai precedenti è nella stessa sentenza; sul possibile superamento dell'aporia tra gli artt. 1176 e 1218 c.c. vedi in Trib. Milano 22 aprile 2008, in Danno e resp., 2008, 12, 1265).

Il processo di oggettivizzazione della responsabilità medica, e professionale in genere, ha eroso anche la tradizionale e giustificata roccaforte di tutela del professionista, che nello svolgimento della propria attività si trova ad affrontare la soluzione di problemi tecnici di particolare complessità, attraverso l'elaborazione di limiti di applicabilità dell'art. 2236 c.c. sempre più stringenti.

Sul medico gravano gli obblighi di informazioni necessari ad indurre il paziente ad esprimere un consenso realmente consapevole.

Il concetto di colpa elaborato in ambito civilistico non è stato modificato dalle norme di recente introdotte dal c.d. Decreto Balduzzi, il cui art. 3 d.l. 13 settembre 2012 n. 158 (convertito con modificazioni con l. n.189/2012) recita: “Responsabilita' Professionale Dell'esercente Le Professioni Sanitarie. L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività' si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità' scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.”

Ad una prima lettura la norma, che introduce un'ipotesi di abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 c.p.c. (Cass. 29 gennaio 2013 n. 16237) per arginare il fenomeno della c.d. medicina difensiva, pare accentuare la funzione sanzionatoria della responsabilità civile commisurando l'entità de risarcimento al grado di colpa, recepisce le elaborazioni giurisprudenziali in tema di doveri di perizia specifici, ma contestualmente pone numerosi dubbi interpretativi: circa l'applicabilità del principio anche al personale paramedico, circa la portata generale del richiamo alle linee e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, circa il coordinamento con i limiti imposti dall'art. 2236 c.c., circa il significato del richiamo all'art. 2043 c.c.

In relazione a tale ultima tematica si impongono alcune riflessioni, in quanto l'opzione ermeneutica testuale (responsabilità extracontrattuale), si porrebbe in contrasto con il processo di oggettivizzazione della responsabilità civile medica e sovvertirebbe l'assesto del diritto vivente della responsabilità da contatto sociale di natura contrattuale (sin da Corte di Cass. 22 gennaio 1999 n. 589 sino a Corte di Cass. S.U., 11 gennaio 2008 n. 577 e Cass. civ. 3 febbraio 2012, n. 1620) con evidenti ricadute sulla distribuzione degli oneri probatori e sul temine di prescrizione.

La prima lettura della norma induce a ritenere che il legislatore con il richiamo all'art. 2043 c.c. abbia inteso soltanto escludere che l'irrilevanza penale della fattispecie possa indurre l'interprete ad escludere anche quella civile e non a qualificare la fattispecie come illecito extracontrattuale in senso stretto. Non vi è dubbio, infatti, che nel campo semantico e sistematico della locuzione “illecito civile” rientri anche l'inadempimento contrattuale disciplinato dall'art. 1218 c.c. (in relazione all'art. 1176 c.c.).

In tale senso, infatti, si è espressa di recente la Corte Cass. 19 febbraio 2013 n. 4030: “L'art. 3 comma 1 del d.l. 13 settembre 2012 n. 158 conv. in l. 8 novembre 2012 n. 189………. L'esimente penale non elide, però l'illecito civile e resta fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c. che è clausola generale del neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale è la salute. La materia della responsabilità civile segue, tuttavia, le sue regole consolidate e non solo per la responsabilità aquiliana del medico ma anche per quella cd. contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale.”

Le elaborazioni sul nesso di causalità (materiale) trovano tradizionalmente il loro campo di elezione nell'ambito del diritto penale oggetto di approfonditi studi in dottrina e di numerose applicazione in giurisprudenza. Di recente il tema ha catalizzato l'attenzione della giurisprudenza civilistica e l'occasione è stata ancora una volta quella della sua applicazione in tema di responsabilità medica.

I giudici civili, pur partendo dal dato normativo in tema di causalità materiale espresso dagli artt. 40 e 41 c.p., tuttavia, seppur in diversi assesti, hanno chiarito che in ambito civilistico è sufficiente per l'affermazione della sussistenza del nesso di causalità la prova, non dell'”oltre ogni ragionevole dubbio”, bensì della “preponderanza dell'evidenza” ovvero del “più probabile che non”.

Si tratta pertanto di una differenziazione non sostanziale, ma soltanto processuale e relativa all'onere della prova necessario per affermare la sussistenza del nesso di causalità nei due diversi ambiti di disciplina.

A giustificare l'approccio di minor rigore sono i diversi interessi in gioco (cfr. Cass. civ. S.U. 11 gennaio 2008, n. 581): la responsabilità civile assolve ad una funzione riparatoria, quella penale ad una funzione sanzionatoria sino alla limitazione della libertà personale, la responsabilità civile conosce forme di attribuzione della responsabilità diverse da quelle per colpa (presunzione di colpa, presunzione di causalità, responsabilità oggettiva), la responsabilità civile tutela beni ed interessi connotati da atipicità rispetto a quello penale ove gli interessi tutelati sono predeterminati in funzione del principio di tassatività e tipicità. (Per l'approfondimento dei passaggi interpretativi del processo di diversificazione si veda Cass. civ. n. 7997/2005).

La natura contrattuale della responsabilità medica, ribadita anche dopo l'entrata in vigore della c.d. legge Balduzzi, impone l'applicazione dei principi espressi in tema da Cass. civ. S.U., n. 13533/2001 e pertanto l'attore danneggiato ha l'onere di allegare e di provare l'esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso di causalità, mentre ha l'onere di allegare, ma non di provare la colpa del medico, sul medico, invece, incombe l'onere di provare che l'eventuale insuccesso della propria attività di cura è dipeso da causa a sé non imputabile ex art. 1218 c.c. (da ultimo Cass. civ. sez. III, 31 luglio 2013, n. 18341; Cass. civ. S.U., 11 gennaio 2008 n. 577).

È utile precisare che l'allegazione del creditore non può limitarsi ad indicare un comportamento qualsiasi, ma deve concretarsi nell'individuazione di un comportamento qualificato, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno. In particolare, per quanto concerne la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e la responsabilità professionale da contatto sociale del medico, l'attore (paziente danneggiato), deve provare sia il contratto (o il contatto sociale) che l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di un'affezione ed, inoltre, allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato (Trib. Trieste, 22 giugno 2011);

Tali oneri probatori, come chiarito dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sent. n. 17143/2012), restano fermi anche ove l'intervento sia stato di speciale difficoltà, in quanto l'esonero di responsabilità di cui all'art. 2236 c.c. non incide sui criteri di riparto dell'onere della prova ma costituisce soltanto parametro della valutazione della diligenza tenuta dal medico o dalla struttura sanitaria nell'adempimento, in forza del combinato disposto con l'art. 1176, comma 2, c.c. grava pertanto sul medico per evitare la condanna in sede risarcitoria l'onere di provare che l'insuccesso dell'intervento è dipeso da fattori indipendenti dalla propria volontà, avendo egli osservato, nell'esecuzione della prestazione sanitaria, la diligenza normalmente esigibile da un medico in possesso del medesimo grado di specializzazione. La giurisprudenza di merito successiva si è adeguata al principio affermato dalle sezioni unite.

La malpractise medica potrebbe recare danni anche a soggetti diversi dal paziente, ma legati a quest'ultimo da un particolare rapporto qualificato.

Si pone, pertanto, l'esigenza di riconoscere tutela anche a tali terzi e di contenere un'eventuale estensione di responsabilità al fine di non (irrazionalmente) moltiplicare i legittimati alla pretesa risarcitoria frustrando così i diritti dei soggetti diretti. Il riferimento va alla posizione giuridica del nascituro, purché nato in forza di quanto stabilito dall'art. 1 c.c. (cfr. Cass. civ. sent., n. 11503/2003; Cass. civ., n. 6735/2002; Cass. civ., n. 2354/2010), del padre e da ultimo anche dei fratelli (Cass. civ., n. 16754/2012) del nascituro a fronte del contratto di spedalità intercorrente tra la gestante e la struttura ospedaliera (Sul principio personalistico accolto nel nostro sistema costituzionale in relazione al nascituro: Cacace, nota a sentenza in Danno e resp., 2013, 2, 139, Monateri nota a sentenza in Corr. Giur., 2013, 1, 45). Il coinvolgimento nella liason contrattuale di soggetti terzi si scontra con il c.d. principio di relatività del contratto sancito dall'art. 1372 c.c., secondo il quale il contratto produce effetti solo tra le parti, e posto a presidio anche dell'intangibilità della sfera individuale senza il consenso del titolare. Le rigidità imposte dall'art. 1372 c.c. sono state superate dalla dottrina attraverso l'esame delle fattispecie normative di deroga all'art. 1372 c.c., tra le quali figura il contratto a favore del terzo disciplinato dall'art. 1411 c.c.

La disciplina del contratto a favore del terzo ha permesso di verificare che l'intrusione nella sfera giuridica altrui è preclusa in caso di effetti sfavorevoli del contratto, ma non anche di effetti favorevoli, purché sia sempre assicurata al terzo la facoltà di rifiutare anche gli effetti favorevoli. Individuato il guado sistematico, gli interpreti hanno potuto teorizzare la figura del contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Tradizionalmente in forza dell'art. 2935 c.c. la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere ed il comma 1 dell'art. 2947 c.c. precisa che il diritto al risarcimento del danno da illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui si è verificato il fatto. L'interpretazione di tale locuzione ha dato adito all'individuazione di un termine mobile di decorrenza della prescrizione, in quanto si è ritenuta verificata la condizione suddetta quando vi è riconoscibilità del danno e del rapporto di causalità. Il principio è stato suggellato anche in tema di responsabilità medica (Cass. civ. S.U., 11 gennaio 2008 n. 583).

Gli aspetti processuali di maggiore interesse e difficoltà attengono:

• per il danneggiato alla prova della sussistenza del nesso di causalità ed all'allegazione della condotta astrattamente idonea a cagionare il danno in relazione agli specifici compiti affidati a ciascun operatore sanitario;
• per l'aiuto, l'assistente e lo specializzando, attengono alla dimostrazione, oltre all'eventuale assenza di colpa, della sussistenza delle circostanze esimenti la responsabilità, così come descritte: manifestazione del dissenso per i medici o del rifiuto ad effettuare gli interventi non adeguati al grado di preparazione per lo specializzando e soprattutto la dimostrazione che gli apporti causali delle condotte degli altri operatori sono stati da soli sufficienti a cagionare l'evento;
• per il Giudice la predisposizione di un quesito al C.T.U. che rilevi gli eventuali profili di colpa relativi alle competenze di ciascun operatore, nonché al grado di efficienza causale di ciascuna condotta

Il risarcimento del danno patrimoniale, secondo la teoria della differenza, è disciplinato dalle regole di cui all'art. 1223 c.c. e deve ricomprende il danno emergente ed il lucro cessante ove provato rigorosamente dal danneggiato.

Il risarcimento del danno non patrimoniale risarcibile ex art. 2059 c.c., sub specie danno biologico o danno da lesione del diritto alla salute ex art. 32 Cost., deve essere quantificato ai sensi del d.l. 13 settembre 2012 n. 158 sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del d.lgs 7 settembre 2005 n. 209. Tuttavia ciò non esclude né la c.d. personalizzazione del danno (cfr. Trib. Torino 10 gennaio 2013), né la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dalla lesione di altri diritti costituzionalmente garantiti.

Prima di procedere all'analisi della casistica occorre rilevare che nell'ambito della responsabilità medica il formante penale prevale sul formante civile, cionondimeno l'excursus delle pronunce si rende assai utile, poiché l'affermazione della responsabilità penale implica sicuramente anche la sussistenza di quella civile, mentre l'esclusione della prima non comporta necessariamente anche l'esclusione della seconda.

Ed occorre altresì ribadire che tutti i protagonisti della prestazione medica, in tesi tutti responsabili in solido, vedranno valutata l'esecuzione della propria prestazione ai fini dell'affermazione o meno di responsabilità secondo i principi esposti, ai quali sarà altresì affidata l'eventuale esclusione della responsabilità del singolo professionista, chiamato a provare che le condotte degli altri medici e/o ausiliari sono da sole sufficienti a cagionare il danno (Cass. civ. 19 maggio 2011 n. 11005).

E' di immediata evidenza la notevole difficoltà che il singolo operatore incontrerà nel dover fornire la prova del singolo apporto causale da solo sufficiente a cagionare l'evento nel nuovo sistema della causalità civile dominato dalla regola del “più probabile che non”.

Aiuto assistenti

Perché possa escludersi la responsabilità la Cassazione Civile afferma: “Ai sensi dell'art. comma 6 DPR 27 marzo 1969 n. 128, l'assistente di un ente ospedaliero - che a norma dell'art. 63, comma 3, DPR 20 dicembre 1979 n. 761 appartiene alla posizione iniziale, e perciò svolge funzioni medico - chirurgiche di supporto - ha la responsabilità dei malati, ma la sua collaborazione nei compiti del primario e dell'aiuto del reparto è vincolata alle scelte terapeutiche, istruzioni ed iniziative dei medesimi - salvo il dissenso ad essi espresso, basato sulla necessaria diligenza e perizia - potendo provvedere direttamente soltanto nei casi di urgenza, purché la valutazione della sussistenza della stessa non contrasti, nei predetti limiti, con le direttive ricevute. Pertanto, l'assistente che, dopo aver tempestivamente rappresentato all'aiuto le complicanze insorte durante un parto, allorché, l'urgenza non era ancora sorta, o sia stata da questi esclusa, esegua le direttive terapeutiche dal medesimo impartite, non è responsabile delle gravi lesioni derivatene alla partoriente, non essendogli consentito dalla normativa succitata di discostarsi dalle direttive ricevute, salvo il predetto motivato dissenso, nè potendo l'assistente, con minori titoli o di turno, sostituire l'aiuto scegliendo una terapia diversa - quale ad esempio la disposizione e l'esecuzione di un parto cesareo, che è un intervento chirurgico - se non ricorrono le ipotesi previste dal comma 7 del medesimo art. 7 DPR n. 128 del 1969, e cioè l'assenza o l'impedimento dell'aiuto” (Cass. civ. sez. III, 10 maggio 2001, n. 6502);

Gli altri precedenti sono tutti della cassazione penale e sono del seguente tenore

• “Il medico che partecipi alla visita collegiale non può essere esonerato da responsabilità ove ometta di differenziare la propria posizione, rendendo palesi i motivi che lo inducano a dissentire dalla decisione presa dal direttore del reparto di dimettere il paziente. (Fattispecie in cui è stata ritenuta la responsabilità del chirurgo per il decesso del paziente che, nonostante presentasse sindrome dolorosa, veniva prematuramente dimesso senza aver eseguito le opportune indagini diagnostiche). (Cass. pen. sez. IV, 19 aprile 2013, n. 26966);
• “Nell'ambito di una "equipe" medico-chirurgica, nel caso in cui l'assistente (o l'aiuto) non condivida le scelte terapeutiche del primario che non abbia esercitato il suo potere di avocazione, il medico in posizione inferiore, che ritenga il trattamento terapeutico disposto dal superiore costituire un rischio per il paziente o essere comunque inidoneo per le sue esigenze terapeutiche, è tenuto a segnalare quanto rientra nelle sue conoscenze, esprimendo il proprio dissenso con le scelte dei medici in posizione superiore; diversamente egli potrà essere ritenuto responsabile dell'esito negativo del trattamento terapeutico, non avendo compiuto quanto in suo potere per impedire l'evento.” (cfr. Cass. pen. sez. IV, 19 dicembre 2000, n. 1736);
• Cass. pen. Sez. IV, 05 ottobre 2000, n. 13212: “Avuto riguardo ai ruoli ed alle funzioni rispettivamente attribuiti, dalla normativa vigente (in particolare, art.63 DPR 20 dicembre 1979 n. 761) sullo stato giuridico del personale delle Usl), agli assistenti ospedalieri, agli aiuti ed ai primari, e considerate altresì le connotazioni proprie della professione medica, a tutti i livelli, deve ritenersi che se primario, aiuto ed assistente condividono le scelte terapeutiche, tutti insieme ne assumano la responsabilità. Quando invece l'assistente o l'aiuto non condividano le scelte terapeutiche del primario (il quale non abbia peraltro esercitato il suo potere di avocazione), possono andare esenti da responsabilità solo se abbiano provveduto a segnalare allo stesso primario la ritenuta inidoneità o rischiosità delle scelte anzidette.”;
• Cass. pen. Sez. IV, 24 giugno 2000 “In tema di responsabilità dei medici ospedalieri ai sensi dell'art. 7 DPR 24 giugno 2000, il primario può, in relazione ai periodi di legittima assenza dal servizio, imporre all'aiuto l'obbligo di informarlo ed ha il diritto di intervenire direttamente; tuttavia quando, avvertito, abbia dichiarato di voler assumere su di sé la decisione del caso, l'aiuto non può restare inerte in attesa del suo arrivo, ma, essendo titolare di una autonoma posizione di garanzia nei confronti dei pazienti, deve attivarsi secondo le regole dell'arte medica per rendere operativo ed efficace l'intervento del predetto primario, se del caso a quest'ultimo sostituendosi. (Nella specie la Corte ha osservato che in attesa dell'arrivo del primario che ha riservato a sè un intervento chirurgico urgente, l'aiuto non solo deve predisporre tutto l'occorrente all'operazione ma, laddove il ritardo si protragga, deve procedere all'intervento, a suo giudizio non ulteriormente procrastinabile);
• Cass. pen. sez. IV, 18 gennaio 2000 “L'art. 63 DPR n. 761/1979 non attribuisce al medico in posizione iniziale il ruolo di mero esecutore di ordini, ma ne valorizza invece l'autonomia professionale, di talché l'assistente ospedaliero ha il dovere di contribuire dialetticamente alla selezione del trattamento sanitario da intraprendere, così come di verificare la validità delle istruzioni ricevute, astenendosi dall'attuazione di quelle intrinsecamente colpose, residuando a carico del primario soltanto il potere finale di imporre le proprie scelte. In caso di omissione colposa di trattamento terapeutico, cui consegua un esito infausto, l'assistente ospedaliero non può dunque invocare a propria scusa l'aver eseguito le istruzioni promananti dal superiore gerarchico, a maggior ragione nel caso in cui egli non abbia espressamente dissentito dalle opzioni terapeutiche prescelte, non avendo, in questo caso, fatto quanto in suo potere per impedire l'evento. In ogni caso, il medico in posizione iniziale ha il dovere di attuare autonomamente quegli interventi di minor rilievo non espressamente imposti o proibiti dalle direttive del primario, che si prospettino come mere integrazioni, di minor rilievo, delle modalità operative concordate.”;
• Cass. pen. sez. IV, 31 gennaio 1996 “Responsabilità del medico e dell'esercente professioni sanitarie In tema di disciplina della ripartizione dei ruoli tra i medici operanti in una struttura sanitaria pubblica, l'art. 63 DPR 20 dicembre 1979 n. 761, mentre attribuisce, al comma 5, al primario il potere di impartire disposizioni e direttive e di verificarne l'attuazione nel rispetto dell'autonomia professionale ed operativa del personale dell'unità assegnatagli (lasciando, quindi, spazio all'autonomia professionale delle altre posizioni funzionali, nell'ambito - e con i relativi diritti e doveri - di ciascuna qualifica funzionale), prevede, invece, al comma 6, il potere di avocazione da parte del primario (che elimina ogni autonomia delle altre posizioni funzionali, riservando ad esse semplici compiti di collaborazione). Ne deriva, come ritenuto nella specie, che l'assistente, quando non è stata disposta l'avocazione, è responsabile dell'evento conseguente ad errate iniziative da lui prese nel corso della terapia, ancorché l'iniziale diagnosi effettuata dal primario fosse erronea.”;
• Cass. pen., 2 maggio 1989 “Premesso che il medico-chirurgo avente la posizione intermedia di aiuto svolge funzioni autonome nell'area di servizio a lui affidata, sia pure sulla base delle direttive ricevute dal medico appartenente alla posizione apicale, egli, se dinanzi a determinati dati clinici e di laboratorio non è in grado di elaborare una diagnosi precisa, è tenuto, però, a fare tutto quanto è in suo potere per sciogliere al più presto il dubbio, specialmente allorquando si renda conto che delle due o più diagnosi alternative possibili una si riferisce ad una malattia la cui evoluzione è immancabilmente il decesso se non si interviene tempestivamente da parte del chirurgo (fattispecie in cui il primario e l'aiuto di una struttura sanitaria pubblica assumevano un atteggiamento attendista in presenza di un paziente che accusava forti dolori addominali, erroneamente considerati in un primo momento come sintomi di pancreatite acuta, anziché di volvolo intestinale con possibile esito letale)".

Specializzando

La giurisprudenza in tema di responsabilità dello specializzando è esclusivamente penalistica:

• Cass. pen., 17 gennaio 2012, n. 6981 (in Giur. It., 2013, 1, 161 nota di LIMONE): Il medico specializzando non è presente nella struttura per la sola formazione professionale, la sua non è una mera presenza passiva né lo specializzando può essere considerato un mero esecutore d'ordini del tutore anche se non gode di piena autonomia; si tratta di una autonomia che non può essere disconosciuta, trattandosi di persone che hanno conseguito la laurea in medicina e chirurgia e, pur tuttavia, essendo in corso la formazione specialistica, l'attività non può che essere caratterizzata da limitati margini di autonomia in un'attività svolta sotto le direttive del tutore. Ma tale autonomia, seppur vincolata, non può che ricondurre allo specializzando le attività da lui compiute; e se lo specializzando non è (o non si ritiene) in grado di compierle deve rifiutarne lo svolgimento (cfr. anche Cass. pen. sez. IV, 10 luglio 2008, n. 32424) perché diversamente se ne assume la responsabilità (cd. colpa per assunzione ravvisabile in chi cagiona un evento dannoso essendosi assunto un compito che non è in grado di svolgere secondo il livello di diligenza richiesto all'agente modello di riferimento). Pertanto sussiste la responsabilità professionale sia per i medici strutturati che per gli specializzandi (fattispecie relativa a lesioni gravissime su minore derivanti da un grave ritardo nella diagnosi). Risponde penalmente lo specializzando in medicina che, trovandosi in fase di completamento della formazione presso una struttura sanitaria, commetta un grave errore professionale nella diagnosi e/o nel trattamento della patologia del paziente, dopo aver accettato di occuparsene ed averlo preso in carico, pur nella consapevolezza di non disporre delle adeguate e sufficienti competenze e nonostante egli svolga la propria attività sotto le direttive e la responsabilità del tutore o comunque del medico strutturato.
• Cass. pen. sez. IV, 20 gennaio 2004, n. 32901: In tema di colpa professionale del medico, il concreto e personale espletamento di attività operatoria da parte dello specializzando comporta pur sempre l'assunzione diretta anche da parte sua della posizione di garanzia nei confronti del paziente, condivisa con quella che fa capo a chi le direttive impartisce (secondo i rispettivi ambiti di pertinenza ed incidenza), sicché anche su di lui incombe l'obbligo dell'osservanza delle leges artis, che hanno per fine la prevenzione del rischio non consentito ovvero dell'aumento del rischio, con la conseguenza che non lo esime da responsabilità la passiva acquiescenza alla direttiva data ove non si appalesi appropriata, avendo egli al contrario l'obbligo di astenersi dal direttamente operare. (Nella specie la Corte ha riaffermato la validità del suddetto principio, già enunciato in una precedente occasione, con riguardo, stavolta, ad un caso in cui un medico specializzando in anestesia, operando in equipe con l'anestesista, aveva praticato ad una partoriente una puntura epidurale non preceduta dalla somministrazione, ritenuta necessaria, di farmaci vasopressori, dal che era derivata una situazione di prolungata e non adeguatamente fronteggiata ipotensione, con conseguente produzione al nascituro di lesioni gravissime costituite da tetraplegia spastica).
• Cass. pen. 2 aprile 2007 n. 21594, risponde lo specializzando anche per il caso di anticipato abbandono della sala operatoria da parte del chirurgo prima che venisse suturata la ferita chirurgica;
• Cass. pen. 10 luglio 2008 n. 32424, risponde lo specializzando nel caso di trasmissione di istruzioni ad un'infermiera con modalità inidonee cui era derivata un'erronea modalità di assunzione di un farmaco;
• Cass. pen. sez. IV, 16 febbraio 2010, n. 6215: in tema di colpa professionale, il medico specializzando è titolare di una posizione di garanzia in relazione alle attività personalmente compiute nell'osservanza delle direttive e sotto il controllo del medico tutore, che deve verificarne i risultati, fermo restando che la sua responsabilità dovrà in concreto essere valutata in rapporto anche allo stadio nel quale al momento del fatto si trovava l'iter formativo. (La Corte ha precisato che il medico specializzando deve rifiutare i compiti che non ritiene in grado di compiere, poiché in caso contrario se ne assume la responsabilità a titolo di cosiddetta colpa per assunzione) ed ha affermato la responsabilità dello specializzando per ritardato e inadeguato trattamento dell'infarto non tempestivamente riconosciuto nel paziente deceduto.
• Cass. pen. sez. IV, 6 ottobre 1999, n. 2453 In tema di colpa professionale del medico chirurgo specializzando, la circostanza che la partecipazione all'attività operatoria, a mente dell'art. 4 d.lg. 8 agosto 1991 n. 257, si svolga sotto le direttive del docente, non esclude l'assunzione di responsabilità diretta da parte dello specializzando nella sua posizione di garanzia nei confronti del paziente, pur condivisa con quella che fa capo a chi le direttive impartisce. Ne segue che, poiché anche sullo specializzando incombe l'obbligo della osservanza delle leges artis, ove egli non sia ancora in grado di affrontare le difficoltà del caso specifico, ha l'obbligo, piuttosto che mettere a rischio la vita e l'incolumità del paziente, di astenersi dal direttamente operare. (Nel caso di specie, lo specializzando chirurgo, operando con una raspa nella cavità nasale del paziente, aveva, per difettosa esperienza, attinto l'arteria carotide interna, una volta superata la parete del seno sfenoidale, provocando inarrestabile emorragia, causa della morte del paziente).