La cooperazione tra AGCM e ANAC nel settore dei contratti pubblici

Il rispetto delle regole poste dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel settore dei contratti pubblici è affidato alla vigilanza dell'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC (cui sono state trasferite, dal 19 agosto 2014, le competenze della soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - AVCP). Ciò determina il rischio di sovrapposizioni con l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - AGCM, soggetto a competenze trasversali che vigila (anche) sull'osservanza delle regole pro-concorrenziali nelle gare pubbliche. Donde l'adozione di specifici protocolli d'intesa tra le due autorità, tesi non tanto a delimitare le rispettive sfere di azione quanto piuttosto a favorire possibili sinergie (v. AGCM-AVCP, protocollo 25 settembre 2012 e AGCM-ANAC, protocollo 11 novembre 2014). Il protocollo del 2014, in particolare, merita attenzione soprattutto per tre profili.

Viene anzitutto stabilito un obbligo di reciproca cooperazione tra le due autorità, che si realizza tanto, in via generale, attraverso lo scambio di segnalazioni astrattamente di rispettivo interesse, tanto, nello specifico, attraverso l'inoltro all'ANAC da parte dell'AGCM del parere motivato che quest'ultima invia alle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 21-bis, l. n. 287 del 1990, di modo che, in caso di mancata conformazione da parte della P.A., l'Antitrust possa tener conto delle eventuali osservazioni dell'ANAC in un ipotetico giudizio davanti al TAR (art. 1).

In secondo luogo, l'ANAC si impegna a pubblicare il «Vademecum per le stazioni appaltanti», adottato dall'AGCM con delibera del 18 settembre 2013 e finalizzato a indicare alle Amministrazioni quelle «anomalie comportamentali che in taluni casi sono indizio della presenza di fenomeni anticoncorrenziali» (art. 2).

In terzo luogo, le due autorità si impegnano, come oggi previsto anche dall'art. 213, comma 7 d. lgs. n. 50 del 2016, a collaborare «nell'ambito del procedimento di attribuzione del rating di legalità alle imprese» (art. 4). Detto strumento è stato introdotto dall'art. 5-ter, d.l. n. 1 del 2012 con la finalità di rendere più agevole per le imprese virtuose l'accesso al credito bancario e ai finanziamenti concessi dalle P.A. (v., al riguardo, il decreto MEF 20 febbraio 2014, n. 57). In un primo momento si è inoltre discusso se il rating di legalità potesse rilevare quale rilevare quale parametro di punteggio aggiuntivo in sede di gara, laddove ciò venisse previsto dalla stazione appaltante (v., ad esempio, art. 9, determina ANAC 9 dicembre 2014, n. 3, recante le «Linee guida per l'affidamento degli appalti pubblici di servizi postali»). Il d.lgs. n. 50 del 2016 ha oggi chiarito il ruolo che il rating può ricoprire all'interno di una gara. Ivi è previsto che tale strumento, gestito dall'ANAC in raccordo con l'Antitrust, costituisce una delle principali variabili del c.d. rating di impresa di cui all'art. 83, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016, anch'esso affidato all'ANAC. Per espressa previsione del Legislatore, il “sistema del rating di impresa e delle relative penalità e premialità, per il quale l'Autorità rilascia apposita certificazione”, rileva “ai soli fini della qualificazione delle imprese”. La collaborazione prevista dal protocollo in materia di attribuzione del rating ha trovato da ultimo attuazione nella delibera AGCM del 4 dicembre 2014, con cui sono state adottate le «Modifiche al Regolamento attuativo in materia di rating di legalità». Si segnala infine che il generalizzato rafforzamento dei poteri dell'ANAC per opera del nuovo Codice degli appalti potrebbe rendere necessaria l'adozione di nuovi protocolli d'intesa tra le due autorità.