L’impugnazione dell’affidamento in house va notificata anche all’ente affidatario?

La sentenza, dopo aver precisato l'applicabilità del rito speciale ex art. 120 c.p.a. anche agli affidamenti in house (profilo segnalato nella News del 31 maggio u.s., “Il rito speciale in materia di contratti pubblici si applica anche agli affidamenti in house”), ha respinto anche un ulteriore motivo di appello con cui la ricorrente contestava la declaratoria di tardività del proprio ricorso. L'appellante deduceva che la notifica all'ente affidatario non avrebbe dovuto essere considerata «necessaria» dal giudice di primo grado posto che nell'in house providing non esiste alcuna «alterità soggettiva» tra chi affida il servizio e l'ente societario a cui lo stesso servizio è affidato. L'appellante sottolineava, infatti, che l'anzidetta caratteristica, in base alla quale il rapporto tra i due soggetti è qualificabile come “interorganico” rappresenta «l'essenza dell'istituto, così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea».

Il Consiglio di Stato pur riconoscendo l'esatta ricostruzione dell'istituto effettuata in termini generali dall'appellante, ha tuttavia respinto il motivo di ricorso.

La sentenza ha precisato che le caratteristiche della relazione in house e, in particolare, il “controllo analogo”, pur rendendo «il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica» non elimina «l'alterità soggettiva dell'ente societario rispetto all'amministrazione pubblica, riscontrabile sul piano giuridico-formale», con la conseguenza che anche l'ente in house, come qualsiasi soggetto di diritto «costituisce un centro di imputazione di rapporti giuridici ed è dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale».

Il Collegio ha evidenziato infatti che la natura di ente in house deriva «da una visione sostanziale del fenomeno» che è «tipico dell'approccio funzionale seguito in sede europea, nell'ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri».

La sentenza pertanto ha sottolineato che la soggettività giuridica derivante dalla costituzione nelle forme di legge di una società in house non elide la sua idoneità ad assumere la veste di controinteressato rispetto all'impugnazione della delibera con cui lo stesso ente abbia ricevuto in affidamento diretto il servizio.

Si segnala inoltre la reiezione della richiesta del difensore dell'appellante che, nel corso dell'udienza di discussione, aveva domandato al Collegio di esaminare il merito dell'impugnazione «a prescindere dalla fondatezza della dichiarazione di irricevibilità del ricorso».

La sentenza ha precisato che una simile richiesta non può essere accolta in quanto il giudice, ai sensi dell'art. 276, comma 2, c.p.c. richiamato dall'art. 76, comma 4, c.p.a., è tenuto a decidere «gradatamente le questioni pregiudiziali» e proprio «per effetto di tale obbligo, una volta decisa una di queste questione in modo da definire l'intera controversia, non occorre decidere il merito della stessa”. Quest'ultima statuizione infatti «non sarebbe idonea a divenire giudicato in senso sostanziale tra le parti, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2909 c.c.; la stessa avvicinerebbe inoltre la funzione giurisdizionale, di risoluzione delle controversie tra soggetti e di accertamento del diritto applicabile nel caso concreto, a quella di consulenza».