Legittimazione e differimento dell’accesso agli atti tra rito c.d. super accelerato e parere di precontenzioso dell’ANAC

L'istituto del differimento previsto dall'art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è circoscritto alle offerte tecniche ed economiche, e non anche alla documentazione amministrativa.

Sussiste un interesse concreto ad accedere alla documentazione amministrativa dell'offerente, anche successivamente allo spirare del termine di proposizione dell'azione prevista dall'art. 120, comma 2-bis, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, poiché l'art. 211, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 attribuisce ad ANAC il potere di sindacare in ogni momento, quantomeno fino all'inizio dell'esecuzione del contratto, la legittimità della gara anche relativamente alla fase di ammissione dei concorrenti.

La vicenda esaminata dal Tar per il Lazio è nuova, concernendo i rapporti tra diritto di accesso alla documentazione di gara e onere di impugnazione immediata dei provvedimenti di ammissione alla selezione secondo il nuovo rito previsto dall'art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

La ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria provvisoria di una gara per l'affidamento di un appalto di servizi, aveva formulato istanza di accesso a tutti gli atti della procedura, comprensivi anche dell'offerta dell'impresa aggiudicataria.

Nel darvi riscontro, la stazione appaltante ha differito l'accesso sino alla conclusione della procedura, in applicazione dell'art. 53, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non essendo ancora intervenuta l'aggiudicazione definitiva.

Investita di una rinnovata richiesta, più puntualmente circoscritta alla documentazione amministrativa contenuta nell'offerta dell'aggiudicataria provvisoria, l'Amministrazione ha negato l'accesso, ritenendo l'istante priva di legittimazione per non aver essa impugnato il provvedimento conclusivo della fase di ammissione entro il termine previsto dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

Entrambi i provvedimenti, quello di differimento e quello di diniego, sono stati gravati con il ricorso.

Dalla fattispecie emergono due questioni giuridiche, tra loro strettamente connesse.

La prima attiene alla configurabilità del diritto di accesso, allorché esso non serva al soddisfacimento di un bisogno di conoscenza a sua volta direttamente funzionale all'esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale: nel caso di specie, le attività di esame della documentazione amministrativa e di valutazione circa la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all'aggiudicataria provvisoria non avrebbero potuto essere contestate per decorso del termine decadenziale di promovimento della relativa azione.

La seconda concerne invece l'applicabilità alla fattispecie delle norme speciali in materia di differimento del diritto di accesso ai documenti di gara, e sorge in conseguenza di quanto precisato in corso di causa dall'Amministrazione a corredo della motivazione del provvedimento di diniego: secondo la stazione appaltante, l'accesso alla documentazione amministrativa sarebbe consentito fino allo spirare del termine per la proposizione del ricorso contro l'ammissione, superato il quale si ricadrebbe nei limiti di cui all'art. 53, comma 2, lett. c), del nuovo codice dei contratti.

Muovendo da quest'ultimo tema, il Tar ha rilevato come l'ostensione immediata della documentazione amministrativa si renda necessaria proprio per l'introduzione nell'ordinamento di un'azione specificamente rivolta contro il provvedimento di ammissione: è inespressa, ma certamente immanente, la considerazione che la piena conoscenza del contenuto della busta “A” sola consente il pieno dispiegamento del principio di effettività della tutela (nella medesima logica, la Corte di Giustizia ha riconnesso l'efficacia dei ricorsi contro le violazioni della normativa sugli appalti pubblici alla previsione di termini processuali che decorrano dalla conoscenza delle violazioni medesime: cfr. CGCE, Sez. III, sentenza 28 gennaio 2010, in causa C-406/08), ed integra dunque un bisogno cui non si contrappongono – la sentenza lo afferma espressamente – altre esigenze, in ipotesi idonee a giustificare l'apposizione di limiti temporali all'esercizio del diritto di accesso.

Pertanto, secondo il Tar, l'ambito di applicazione dell'istituto del differimento, previsto dall'art. 53, comma 2, lett. c) del nuovo codice dei contratti, è circoscritto, a differenza del previgente regime di cui all'art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al solo accesso alle offerte tecniche ed economiche, la cui anticipata conoscenza potrebbe incidere negativamente sul corretto andamento dell'attività di valutazione delle proposte contrattuali.

Così affermata, in via generale, la piena ed immediata accessibilità della documentazione amministrativa, il Tar ha risolto positivamente anche l'interrogativo circa la configurabilità della legittimazione attiva all'accesso una volta decorso il termine per l'impugnazione del provvedimento di ammissione.

Il ragionamento, invero, è meno lineare, e deve essere riguardato sullo sfondo (anche in questo caso, non espressamente evocato dal Collegio) del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la disciplina di settore sull'accesso individua, quale requisito oggettivo di legittimazione, l'esigenza di una difesa in giudizio da parte del richiedente, da cui consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità, a questo specifico fine, della documentazione richiesta (cfr., tra le molte, Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza 23 settembre 2016, n. 324, Tar Campania, Salerno, Sez. II, 23 marzo 2015, n. 657; Cons. St., Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079, che ha ritenuto legittimo il diniego di accesso opposto all'istante che non aveva tempestivamente impugnato la propria esclusione dalla gara).

Da un lato, il Tar sembra superare tali canoni ermeneutici, laddove afferma che la richiesta di estrarre copia della documentazione amministrativa, anche nella fase di aggiudicazione provvisoria, non è subordinata alla sola tutela giurisdizionale, poiché il fatto stesso di aver preso parte alla gara giustifica l'accesso alla documentazione esibita nella fase procedimentale di ammissione, prodromica alla valutazione vera e propria dell'offerta.

Dall'altro, tuttavia, il carattere di strumentalità del diritto di accesso viene recuperato attraverso il richiamo all'art. 211, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel ridisegnare l'istituto del c.d. parere di precontenzioso, attribuisce all'ANAC un penetrante potere di sindacato della legittimità delle procedure di gara, esercitabile in ogni momento (quanto meno, precisa il Collegio, sino all'inizio della fase di esecuzione del contratto) mediante l'emanazione di raccomandazioni vincolanti, assistite da sanzioni pecuniarie irrogabili a carico del dirigente responsabile in caso di mancato adeguamento, cui tramite l'Autorità può rivolgere alla stazione appaltante l'invito ad intervenire in autotutela per l'annullamento degli atti ritenuti illegittimi, e che può riguardare ogni segmento della procedura, e dunque anche la fase di ammissione dei concorrenti.

Secondo il Tar, dunque, non si può escludere che l'istante, proprio in relazione alla possibilità di rivolgersi all'ANAC, continui a mantenere un interesse concreto ad accedere alla documentazione amministrativa, anche una volta spirato il termine di proposizione dell'azione giurisdizionale di cui al c.d. “rito super accelerato”.

La decisione in commento parrebbe porsi in linea di discontinuità rispetto all'orientamento ermeneutico che applica rigorosamente il principio di strumentalità tra diritto di accesso agli atti di gara e diritto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti medesimi.

Ad una più attenta lettura, la novità è invero meno dirompente di quanto non appaia, se non altro per la peculiarità della fattispecie controversa, la cui puntualità non consente di estendere le medesime conclusioni anche nei confronti dell'accesso agli atti e documenti delle altre fasi della procedura di gara.

Peraltro, lo stesso ragionamento del Tar sembra tradire una certa difficoltà nel riconoscere un diritto di accesso pieno, non subordinato alla tutela giurisdizionale ma scaturente dalla sola qualificazione soggettiva dell'istante quale concorrente nella gara: a tale affermazione, infatti, è complementare il rilievo che la fase di ammissione è “prodromica alla valutazione vera e propria dell'offerta presentata in gara, funzionale all'individuazione del miglior offerente al quale aggiudicare l'appalto”, sicché il Giudice sembra recuperare la dimensione teleologica dell'accesso individuando nella documentazione amministrativa un elemento la cui conoscenza è funzionale all'apprezzamento della legittimità del procedimento di gara nel suo complesso.

Il che è sicuramente vero, ed in taluni casi vi è anzi un collegamento stretto tra documentazione amministrativa e offerta (si pensi, ad esempio, all'accertamento della paternità di una relazione specialistica di un progetto definitivo presentato con l'offerta tecnica, cui soccorre la conoscenza dei componenti del raggruppamento di professionisti partecipanti), ma ciò non implica certo la necessità di effettuare un giudizio prognostico circa l'effettiva utilità della documentazione ai fini dell'azione giurisdizionale, di regola richiesto in applicazione dell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui logica è tuttavia quella di assicurare il giusto contemperamento tra esigenza di conoscibilità degli atti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali eventualmente contenuti nei documenti di offerta: bisogni analoghi, di bilanciamento tra principio di trasparenza e principio di riservatezza, non emergono in relazione alla documentazione amministrativa.

In ogni caso, il Tar ha individuato la sussistenza del nesso funzionale tra accesso e tutela nella possibilità per l'istante di richiedere l'intervento di ANAC, anche dopo lo spirare del termine di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

La decisione sembra dunque riconoscere al parere di precontenzioso il carattere di vero e proprio rimedio giustiziale, assimilabile alla “difesa in giudizio” ai fini dell'applicazione dell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, il che, tuttavia, pone un problema di coerenza complessiva del sistema di tutela nel settore dei contratti pubblici, poiché contraddice le scelte di fondo del legislatore nel senso della concentrazione dei rimedi nel ricorso al Tar, da esperirsi entro termini certi rispetto a ciascuna fase del procedimento.

Il tema resta di attualità nonostante l'espunzione dall'ordinamento dell'istituto delle raccomandazioni vincolanti ad opera del recente correttivo al codice dei contratti (art. 123, comma 1, lett. b), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56): è infatti all'esame della Camera dei Deputati un emendamento al progetto di legge AC 4444 (per la conversione in legge del d.l. 24 aprile 2017, n. 50) che prevede l'attribuzione all'ANAC della legittimazione ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, qualora ritenuti illegittimi, oltreché di un nuovo potere di emanazione di pareri motivati per invitare le stazioni appaltanti a porre rimedio a gravi violazioni del codice, con facoltà per l'ANAC di agire dinanzi al Tar ove l'Amministrazione non si sia conformata al parere entro il termine assegnato.

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