Un interessante arresto relativo al procedimento di verifica di anomalia delle offerte

Redazione Scientifica
Redazione Scientifica
02 Febbraio 2017

Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell'art. 86 d.lgs. 163 del 2006...

Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell'art. 86 d.lgs. 163 del 2006, la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell'anomalia, legato a criteri matematici, mentre la seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità“di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all'istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all'intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell'amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l'offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV, 3862/11).

Cons. St., Ad. pl. n. 8 del 2014 ha fissato il seguente principio di diritto: «La sfera di valutazione della congruità dell'offerta è espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, che è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà. Il concorrente può, quindi, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l'organo deputato all'esame dell'anomalia. È consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull'operato dell'organo deputato all'esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disanima di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell'offerta».

La pronuncia riguarda il procedimento di cui all'art. 86, comma 2, d.lgs. 163 del 2006, ma il principio vale a maggior ragione per le ipotesi di verifica della congruità dell'offerta economica che non vi ricadono, dove il tasso di discrezionalità tecnica è superiore, dunque meno intenso potrà essere il sindacato giurisdizionale.

La pronuncia pone una chiara limitazione ai poteri del giudice amministrativo, circoscrivendoli al sindacato estrinseco, o di ragionevolezza, che è ben inferiore al c.d. sindacato intrinseco debole, o di attendibilità, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha codificato per diverse materie, come nel diritto pubblico dell'economia, nei giudizi medico-legali, nei giudizi su prove concorsuali.

Non solo, dunque, il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante, nelle valutazioni di sua competenza, istruttorie o decisorie che siano, ma neppure può verificare direttamente l'attendibilità delle scelte operate, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

Manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà sono figure sintomatiche di eccesso di potere caratterizzate dalla macroscopica inadeguatezza della scelta tecnica, affetta da vizi logici evidenti o veri e propri errori di fatto. Al ricorrente è fatto onere di introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l'organo deputato all'esame dell'anomalia. Gli elementi (malamente) esaminati dalla stazione appaltante devono essere tali da evidenziare una palese incongruità dell'offerta.

Il principio relativo alla necessità che le offerte economiche siano pari o inferiori all'importo posto a base d'asta non è direttamente esplicitato, ma si evince dagli articoli 82 e 83 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dall'art. 283, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010.

Ne discende che la sua portata deve essere ricostruita alla luce della ratio, legata ai principi generali di correttezza, trasparenza e, soprattutto, economicità. Irragionevole sarebbe, in tale prospettiva, riferire il divieto alle singole voci di costo, piuttosto che all'offerta economica finale, intesa nella sua globalità.