Sulla tardiva presentazione della “cauzione provvisoria” in sede di gara

È causa di esclusione la tardiva produzione della “cauzione provvisoria”?

La cauzione provvisoria così come prescritta dalla norma contenuta nell'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006 offre una garanzia con riferimento alla serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto. Pertanto, va esclusa dalla gara l'impresa che produce in ritardo la cauzione provvisoria.

La richiamata norma, in realtà, non prevede l'esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la cauzione non venga prestata, a differenza di quanto prevede, invece, il Codice dei contratti con riferimento all'impegno di presentare la garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario. Nonostante ciò, la disposizione di cui al citato primo comma possiede «un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante». Stando così le cose la produzione del documento di garanzia in parola si traduce in «un elemento essenziale dell'offerta». Da ciò consegue che la mancata presentazione nei termini della cauzione provvisoria va sanzionata con l'esclusione dalla procedura.

Tale assunto è stato confermato dalla recente giurisprudenza amministrativa ed, in particolare, dalla sentenza n. 4171 pronunciata dalla Sezione IV del Consiglio di Stato l'8 settembre 2015.

Con la sentenza richiamata il Consiglio di Stato ha inoltre affermato che le Stazioni Appaltanti hanno la facoltà il prevedere, con apposita clausola da inserirsi nella normativa di gara, l'obbligatorietà della prestazione della cauzione provvisoria, con conseguente comminatoria espulsiva in caso di inadempimento, a rafforzamento della finalità di assicurare l'affidabilità dell'offerta e a tutela della serietà della stessa procedura di gara.