Nullità della clausola del bando che riserva alla Stazione appaltante il potere di svincolarsi per propria insindacabile decisione dalla procedura di gara

Con la sentenza in commento il Tar Lazio ha accolto il ricorso proposto da una società svizzera avverso la deliberazione con la quale Trenitalia decideva di revocare l'aggiudicazione conseguita dalla società stessa a seguito dello svolgimento della gara per la fornitura di convogli per il servizio ferroviario regionale.

Il Collegio ha fondato l'accoglimento del ricorso in esame sulla nullità della clausola contenuta nel bando con la quale la stazione appaltante si riservava il potere di svincolarsi dalla procedura di gara a proprio insindacabile giudizio e sul conseguente deficit motivazionale della decisione della stazione appaltante di revocare l'affidamento della gara.

Il Collegio ha rilevato, in particolare, la nullità della clausola contenuta nella lettera di invito (e di tutte le previsioni della lex specialis di analogo contenuto) nella parte in cui riserva alla stazione appaltante il diritto di sospendere o interrompere “a propria totale discrezione” la procedura di aggiudicazione in qualsiasi momento “e senza alcun obbligo di motivazione, senza che per questo incorra in alcuna responsabilità, né insorgano a vostro favore diritti o pretese di sorta nei confronti di Trenitalia stessa”.

Una clausola di tale contenuto presenta, infatti, svariati profili di nullità: in primo luogo, si tratterebbe di una condizione risolutiva meramente potestativa in quanto rimessa al solo arbitrio della stazione appaltante e, come tale, nulla ex art. 1355 c.c.; in secondo luogo, si porrebbe in violazione dei principi di buona fede e correttezza nonché dell'obbligo di motivazione.

È evidente, infatti, come venga disatteso per definizione l'obbligo di motivare l'esercizio del potere di revoca della procedura di gara (qualora sia già intervenuta l'aggiudicazione definitiva) laddove la stazione appaltante si sia riservata nel bando di gara il potere di ritirarsi dalla procedura a proprio insindacabile giudizio.

Al riguardo, il Collegio richiama l'art. 1229 c.c. che sancisce la nullità di qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave o per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Tale norma sancisce anche per affermare la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione che ha condotto sino alle estreme conclusioni la procedura di gara per poi revocarne il risultato.

Il Collegio osserva, infine, come l'attribuzione alla stazione appaltante del potere di svincolarsi per propria insindacabile decisione unilaterale da una procedura di gara si traduce in un atto abdicativo del diritto alla tutela giurisdizionale avverso atti e comportamenti (anche futuri) della stessa pubblica amministrazione illegittimi o illleciti, eventualmente causativi di danno e quindi di responsabilità per il suo risarcimento in violazione degli artt. 28 e 97 Cost.