Necessità della valutazione da parte della stazione appaltante circa la rilevanza dei pregressi illeciti professionali

Nella parte in cui escludono l'esistenza di automatismi espulsivi, le linee guida n. 6 – per definizione prive di autonomo contenuto normativo – muovono da una lettura del tutto condivisibile dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, improntata ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità cui il legislatore è tenuto a conformarsi, in modo da limitare l'esclusione dalle gare ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l'esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.

In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d'appalto, giustifica l'esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento.

Ne discende, in ultima analisi, la correttezza di una interpretazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) che si pone in linea con gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull'art. 38, comma 1, lett. f) dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006.

La diversa formulazione letterale delle due norme (l'art. 38, comma 1, lett. f) rinviava alla “motivata valutazione della stazione appaltante”) è superabile senza difficoltà, ritenendo che la “dimostrazione con mezzi adeguati” oggi richiesta riguardi non solo gli illeciti professionali commessi in passato, ma anche e soprattutto l'idoneità degli illeciti stessi a mettere in dubbio l'integrità o affidabilità del concorrente: conclusione imposta dalla necessità di leggere in senso costituzionalmente orientato la nuova disciplina.

Sul piano procedimentale, correlativamente, le linee guida n. 6 non fanno altro che esprimere una ovvia esigenza di rispetto delle regole generali che governano l'esercizio della discrezionalità amministrativa, a partire dall'obbligo di motivazione sancito dall'art. 3 della legge n. 241 del 1990.