Esclusione dell'offerta tecnica per carenza di requisiti essenziali

L'incompletezza dell'offerta tecnica rispetto alle prescrizioni della lex specialis, qualora consista nella mancata o insufficiente indicazione specifica degli elementi oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice, non comporta soltanto la mancata attribuzione di punteggio, ma l'esclusione dalla successiva fase di apertura dell'offerta economica, posto che la carenza di un elemento essenziale dell'offerta tecnica, insuscettibile di soccorso istruttorio, è tale da ingenerare un'incertezza assoluta del suo contenuto ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

La fattispecie all'esame del TAR Liguria concerne una gara indetta dalla Regione per l'affidamento della gestione biennale di un reparto ospedaliero, aggiudicata al concorrente conseguente il miglior punteggio sia sotto il profilo tecnico che economico.

L'affidamento in questione viene contestato dalla seconda graduata essenzialmente in relazione al contenuto dell'offerta tecnico/economica vincitrice e alle valutazioni espresse sulla stessa. L'aggiudicataria propone a sua volta ricorso incidentale invocando l'esclusione dell'offerta della ricorrente, tra l'altro, a causa della genericità dei curricula dei medici allegati alla proposta tecnica, non corredati della casistica di chirurgia ortopedica trattata espressamente richiesta dal disciplinare.

La questione giuridica sottesa alla sentenza in commento riguarda l'incompletezza dell'offerta tecnica e le sue conseguenze.

Il TAR, rilevatone il carattere paralizzante, esamina per primo il ricorso incidentale, accogliendolo sul vizio inerente la genericità dei curricula allegati dalla seconda graduata alla propria proposta tecnica.

Tale carenza, ad avviso del Giudice, rende l'offerta tecnica inidonea alla valutazione, perché priva di un elemento essenziale. In sostanza l'incompletezza dell'offerta rispetto alle prescrizioni della lex specialis, quando – come nella fattispecie – consiste nella mancata e/o insufficiente indicazione specifica di elementi oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice, non comporta soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio, ma l'esclusione dalla successiva fase di apertura dell'offerta economica.

Il che è conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, posto che le carenze dell'offerta tecnica che riguardino elementi essenziali sono tali da ingenerare un'incertezza assoluta del suo contenuto, possibile causa di esclusione dalla gara.

Del resto, conclude il TAR, anche a voler prescindere dalla chiara indicazione contenuta nella lex specialis, che in una gara per l'affidamento del servizio di gestione in regime di concessione di un reparto ospedaliero la specifica professionalità dei medici costituisca un requisito essenziale dell'offerta tecnica è conclusione tanto ragionevole da risultare addirittura banale.

Aggiunge, infine, l'adito Giudice che trattandosi di un elemento afferente all'offerta tecnica è precluso, ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il ricorso al soccorso istruttorio

La pronuncia in esame appare aderente alla prevalente giurisprudenza amministrativa, consolidata in vigenza del vecchio Codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) (ex pluribus Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39 e Cons. St., Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645), secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica il vizio essenziale dell'offerta non ammette soccorso istruttorio, dovendo contemperare il principio della par condicio competitorum con quello di autoresponsabilità dei concorrenti ed essendo l'istituto del soccorso istruttorio diretto a superare una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, ma non a regolarizzare un'offerta priva di elementi essenziali (Cons. St., Sez. IV, 12 settembre 2016, n. 3847; Cons. St., Sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481; Cons. St., Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1904 e Cons. St., Sez. V. 5 maggio 2016, n. 1809; ancora Cons. St., Sez.V, 15 febbraio 2016, n. 627; Cons. St., Sez.III, 29 luglio 2015, n. 3750).

Secondo altra parte della giurisprudenza sarebbe invece ammesso anche sull'offerta tecnica il soccorso istruttorio “a chiarimento” (Cons. St., Sez.V, 3 febbraio 2016, n. 418 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 3 agosto 2016, n. 767). Tale risulta anche l'impostazione eurounitaria sulla questione alla luce della pronuncia Corte giust. comm. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, n. C-131/16, Archus, che ha evidenziato che il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall'art. 10 della direttiva 2004/17/CE va interpretato nel senso che esso osta a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d'oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l'amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un'offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest'ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Va precisato che sotto la disciplina del previgente Codice (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006) il vizio dell'offerta precludente il soccorso istruttorio – e comportante perciò senz'altro l'esclusione dalla gara – doveva ingenerare un'“incertezza assoluta” dell'offerta medesima essendo la ratio della sanzione espulsiva per carenze dell'offerte da individuare (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 maggio 2013, n. 1367) nella violazione di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante e, quindi, sottese ad un fine essenziale perseguito con la gara.

La giurisprudenza ha quindi chiarito che le offerte tecniche possono essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta» (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601), ossia quando il loro contenuto non possa essere ricostruito in alcun modo in sede di gara o quando la volontà del concorrente di gareggiare a determinate condizioni è del tutto irriconoscibile essendosi manifestata con modalità patologiche per la trasparenza e linearità della gara stessa (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 3 giugno 2013, n. 1294).

Per la giurisprudenza, quindi, l'offerta doveva contenere un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto (TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 9 novembre 2016, n. 11092) e la sentenza in commento effettua un'applicazione concreta del principio in questione.

Il TAR Ligure ha peraltro avuto modo di chiarire in passato che il concetto di incertezza assoluta non può essere definito una volta per tutte, ma dipende concretamente dalle disposizioni della singola legge di gara in ordine al contenuto dell'offerta, ai suoi elementi essenziali ed alle modalità del suo confezionamento (TAR Liguria, 5 giugno 2015, n. 545).

A ciò si aggiunga che la valutazione delle offerte – e dunque anche della loro “incertezza assoluta” – come pure l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione sono inammissibili, perché richiedono al giudice amministrativo l'esercizio di un sindacato sostitutorio, fuori dai tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., salva la manifesta irragionevolezza, illogicità e abnormità della scelta tecnica (Cons. di St., Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655).

Il nuovo Codice dei contratti ha fatto chiarezza sul punto disponendo chiaramente l'esclusione per incompletezze e irregolarità essenziali delle offerte tecnica ed economica.

L'art. 83, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 stabilisce infatti: «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica».

La norma – come ha evidenziato il TAR Ligure nella decisione Sez. II, n. 145 del 28 febbraio 2017 – è significativamente differente da quella omologa di cui all'art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 previgente secondo cui: «1-ter. Le disposizioni di cui all'art. 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

La norma previgente, infatti, ammetteva come detto il soccorso istruttorio anche rispetto all'offerta, salvo che in ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza della stessa.

In dottrina si segnala: E. SANTORO, Tassatività delle cause di esclusione, su questa Rivista, 2016; F. RISSO, Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e il potere di soccorso istruttorio, in Foro amm.-Cons. St., 2013, 2528; A. BOZZETTO, La selezione degli offerenti, in M. CORRADINO e S. STICCHI DAMIANI (a cura di), I nuovi appalti pubblici, Milano, 2017.