Subappalto a cascata

È ammesso l'affidamento di lavori “a cascata” nei confronti di una società terza rispetto al consorzio aggiudicatario della gara?

È ragionevole ritenere che tale affidamento non sia ammesso in quanto anche l'esecuzione dei lavori da parte della società in questione sia soggetta alle regole del subappalto.

L'art. 105, comma 19 del nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 50 del 2016), infatti, sancisce espressamente il divieto di subappalto "a cascata", prevedendo che l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

Né potrebbe ritenersi applicabile alla fattispecie in esame il comma 3 dell'art. 105, ai sensi del quale l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante, non si configura come subappalto.

Ed invero, come osservato anche dall'ANAC (es. Deliberazione 27 settembre 2012), la previsione citata fa riferimento all'affidamento di attività specifiche a “lavoratori autonomi”, ossia a “soggetti che si obbligano a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (art. 2222 c.c.), laddove il lavoratore autonomo si differenzia dall'imprenditore: mentre l'imprenditore, anche se piccolo, organizza il lavoro altrui oppure il capitale (cd etero organizzazione) per lo svolgimento di un'attività preordinata alla produzione o allo scambio di beni o servizi, il lavoratore autonomo si limita ad auto organizzare il proprio lavoro ed usa i mezzi che sono strettamente necessari all'esplicazione delle proprie energie lavorative. La citata norma del Codice, nel riferirsi espressamente al lavoratore autonomo, ha chiaramente escluso dal suo ambito di applicazione l'affidamento delle attività ad un imprenditore. Nel caso di specie, l'affidamento non sarebbe diretto a lavoratori autonomi ma ad una impresa e quindi non potrebbe trovare applicazione la deroga di cui all'art. 105, comma 3.

Peraltro, la norma è tesa ad escludere dal divieto di subappalto l'affidamento di prestazioni di carattere intellettuale, quali consulenze professionali, e non anche l'esecuzione di lavori come appare invece nel caso prospettato dal quesito.

In conclusione, laddove l'affidamento dei lavori in questione avvenga nei confronti di una società terza rispetto al consorzio aggiudicatario, lo stesso ricade nella disciplina del subappalto.