Il regime delle penali negli appalti sotto soglia aggiudicati nei settori speciali

In caso di appalto sotto soglia nei settori speciali, aggiudicato ai sensi dell'art. 238, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 da un'impresa pubblica, qualora il capitolato speciale d'appalto preveda l'applicazione di penali per il ritardo eccessivamente onerose, l'appaltatore può contestarne la legittimità per violazione dell'art. 145, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010?

Secondo quanto prescritto dall'art. 238, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli artt. da 208 a 213 d.lgs. n. 163 del 2006, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, «la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza».

Con ciò, il Legislatore ha inteso predisporre una disciplina significativamente più snella nei confronti delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti esclusivi e speciali, ivi riconoscendo ai medesimi una autonoma potestà regolamentare per quanto concerne la disciplina delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Nondimeno, nel definire la disciplina regolamentare cui sottoporre gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, tali enti aggiudicatori non godono di una libertà assoluta, essendo vincolati al rispetto di precisi limiti derivanti dall'applicazione dei principi generali posti dai Trattati europei a presidio dell'assetto concorrenziale del mercato.

Coerentemente con il sistema delineato dall'art. 238 d.lgs. n. 163 del 2006, l'art. 341 d.P.R. n. 207 del 2010 ha imposto alle sole amministrazioni aggiudicatrici di applicare «per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 215 del codice, le disposizioni di cui all'articolo 339 e le disposizioni contenute nella parte II, titolo VIII, capo III (lavori in economia) e nella parte IV, titolo V (acquisizione di servizi e forniture sotto soglia e in economia) del presente regolamento», non dettando invece alcuna specifica regolamentazione con riguardo agli enti aggiudicatori e, quindi, alle imprese pubbliche.

Chiarite le coordinate normative di riferimento, deve ritenersi che la disciplina di cui all'art. 145 del d.P.R. n. 207 del 2010 non possa trovare applicazione con riferimento ad un appalto sotto soglia aggiudicato da un'impresa pubblica nei settori speciali, giusta il disposto dell'art. 238, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 341 d.P.R. n. 207 del 2010.

Di conseguenza, la contestazione di tali penali resta necessariamente assoggettata alla generale disciplina civilistica. In particolare, viene in rilievo il rimedio generale di cui all'art. 1384 c.c., ai sensi del quale la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento.

Qualora, dunque, le penali richieste dalla stazione appaltante risultino manifestamente sproporzionate in relazione alle caratteristiche specifiche dell'affidamento, l'appaltatore ha la facoltà di richiederne la diminuzione in via giudiziale, mediante l'attivazione del rimedio civilistico di cui al menzionato art. 1384 c.c.