La lex specialis può prevedere elementi essenziali dell’offerta a pena d’esclusione

La sentenza in esame affronta il problema, non nuovo, dell'ambito di applicabilità del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (con cui è stato emanato il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), applicabile, ratione temporis, alla controversia.

La norma citata [aggiunta al testo originario del d.lgs. n. 163 del 2006 dall'art. 4, comma 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. con mod. dalla l. 12 luglio 2011, n. 106] dopo avere espressamente enunciato i casi di esclusione dei concorrenti dalle pubbliche gare, espressamente enunciava che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Di essa ha sperato potersi avvalere la parte ricorrente, esclusa dalla gara in sede di valutazione dell'offerta tecnica, per non avere superato il vaglio di una fase preliminare di valutazione di taluni requisiti minimi dell'offerta medesima.

Il principio affermato dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio si inserisce in un filone esegetico del tutto consolidato e pacifico.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, aveva già delineato l'ambito applicativo, individuandone la ratio nella volontà normativa di favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento e l'obiettivo, altresì, di «correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è stato individuato, quindi, principalmente nell'obiettivo di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.

L'univocità dell'interpretazione giurisprudenziale non ha però impedito l'insorgere di un nutrito contenzioso, basato sull'equivoco che la norma avesse voluto precludere ogni e qualsiasi prescrizione «a pena di esclusione», non prevista dall'articolo in questione, ancorché relativa a requisiti minimi essenziali dell'offerta tecnica, da accertarsi in pre-selezione.

Orbene, sembra che il legislatore nazionale si sia reso consapevole di una certa equivocità dell'articolo in questione.

Ed infatti, il nuovo codice degli appalti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, da un lato, espressamente attribuisce alle stazioni appaltanti di indicare «le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova” da indicarsi nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse», e ad effettuare «la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite» (art. 83, comma 8), dall'altro, formula con maggiore chiarezza di contenuto del soccorso istruttorio, espressamente escludendone l'applicabilità alle carenze relative all'offerta tecnica ed economica (art. 83, comma 9, secondo inciso).