Bullet points del parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici

Sul punto, la Commissione speciale ha richiamato le considerazioni già svolte nel nel parere n. 1920, del 14 settembre 2016, reso sullo schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all'art. 211, comma 1 del nuovo Codice (v. News del 19 settembre 2016 “Il Parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso dell'ANAC”)e in particolare, quella secondo cui alle Autorità indipendenti in generale e a quelle di regolazione nello specifico, il potere regolamentare spetta quale corollario delle attribuzioni loro riconosciute dalla legge, potere strettamente connesso all'elemento di indipendenza che le connota e che consente loro di esercitare direttamente i compiti di regolazione e controllo dei settori alla cui salvaguardia sono preposte. Il parere ricorda inoltre che l'adozione del suddetto regolamento era stata raccomandata dalla Commissione speciale dello stesso Consiglio di Stato nel citato parere n. 1920.

Il parere evidenzia che lo schema esaminato disciplina un modello procedimentale unico per l'esercizio dell'attività di vigilanza sui contratti pubblici esercitata tramite l'adozione di:

(i) raccomandazioni “vincolanti” nei confronti delle stazioni appaltanti, per l'annullamento in autotutela di atti illegittimi per gravi e tassative violazioni (tassativamente elencate nell'art. 10, comma 2 dello schema, relative alla sola fase di gara (cd. “vigilanza dinamica”, artt. 211, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016 e 19 dello schema di regolamento);

(ii)” raccomandazioni “semplici” (cd. vigilanza “in senso ampio”, artt. 213 del nuovo Codice e 20 dello schema) relative ad atti illegittimi o irregolari, anche non gravi, della procedura di gara o dell'esecuzione del contratto dalle conseguenze sanzionatorie nei confronti delle amministrazioni inadempienti;

Con riferimento all'attuazione dell'art. 213, la Commissione ha tuttavia segnalato all'ANAC che lo schema sembra fare riferimento unicamente alla vigilanza “in senso lato” (di cui all'art. 213, comma 3, lett. a), del nuovo Codice) e alla “vigilanza-controllo” sui contratti di somma urgenza ai sensi dell'art. 163, (art. 213, comma 3, lett. g), dello stesso codice), mentre non fa menzione:

1) della vigilanza sull'economicità dell'esecuzione dei contratti (art. 213, comma 3, lett. b) ;

2) di quella sul sistema di qualificazione (art. 213, comma 3, lett. f);

3) della vigilanza collaborativa (art. 213, comma 3, lett. h);

Rileva inoltre il parere che nel nuovo Codice, l'attività di vigilanza non si esaurisce nel solo potere di raccomandazione, ma si sviluppa in una serie di poteri-doveri di segnalazione, proposta e relazione nei confronti di Governo e Parlamento [art. 213, comma 3, lett. c), d), e)], e agli organi di controllo delle stazioni appaltanti, alla Corte dei conti, alla Procura della Repubblica (art. 213, comma 6).

Pertanto, la disciplina dello schema, non fornendo una disciplina organica e compiuta, “appare insufficiente” e dovrebbe piuttosto essere “raccordata con gli altri uffici dell'Autorità e con gli altri organi di controllo sui contratti pubblici, oltre che, come stabilisce la legge, con il Governo e con il Parlamento”;

Sul punto, la Commissione, dopo aver precisato che il nuovo Codice non disciplina espressamente il potere regolamentare dell'ANAC in materia di vigilanza e non ne fissa i principi, ha invitato il Governo a colmare detta lacuna della normativa con un adeguato intervento correttivo.

Relativamente all'ambito di applicazione temporale, l'art. 23, comma 2, dello schema di regolamento prevede che la disciplina regolamentare non si applicherà agli atti di gara anteriori all'entrata in vigore del nuovo Codice.

Il parere prosegue evidenziando alcuni aspetti positivi e criticità generali dello schema, poi affrontate analiticamente nell'esame delle singole disposizioni. Sotto il primo profilo segnala come sia positivamente apprezzabile il tentativo di ricondurre il procedimento di vigilanza alle regole e alle garanzie della l. n. 241 del 1990, dettando in molte disposizione una disciplina tesa ad assicurare garanzie minime alle parti, favorendo l'apporto partecipativo e il contraddittorio procedimentale. Tra le criticità di carattere generale viene invece segnalata l'opportunità di eliminare alcune lacune e incertezze definitorie e l'opportunità di elevare il livello delle garanzie procedimentali in conformità alla l. n. 241 del 1990 (ad. esempio per la c.d. definizione “in forma semplificata” delle segnalazioni, di cui all'art. 9 dello schema, tramite l'obbligo di comunicare l'avvio del relativo procedimento e consentendo una pur rapida interlocuzione procedimentale alla stazione appaltante e alle parti interessate).

Sul punto, la Commissione ha ribadito le criticità già evidenziate nel citato parere n. 1920 del 2016 evidenziandone ulteriori.

In primo luogo, viene sottolineata la mancanza di una copertura normativa del nuovo potere poiché la legge delega per l'adozione del nuovo Codice non contiene alcuna espressa attribuzione all'ANAC di un sostanziale potere di annullamento, seppure nella forma della “raccomandazione vincolante”.

In secondo luogo, la Commissione manifesta le proprie “perplessità” sulla collocazione del potere di raccomandazione vincolante nell'ambito dello stesso articolo sui «pareri di precontenzioso», stante la diversità per finalità, presupposti ed effetti con il parere di precontenzioso di cui al comma 1.

In terzo luogo, viene precisato che sebbene la “raccomandazione vincolante” si inserisca “in una fattispecie complessa, a formazione progressiva” e nell'esercizio di “un'autotutela doverosa”, riconducibile “al paradigma generale dell'art. 21-nonies della l. 241 del 1990”, il legislatore delegato in assenza di una disposizione di delega inequivocabilmente attributiva all'ANAC del potere di annullamento d'ufficio, ha tuttavia “attuato solo in parte il suo disegno innovatore”, facendo della “raccomandazione vincolante” – definito “quasi un ossimoro” – il “motore della revisione, ma mantenendone in capo alle singole stazioni appaltanti il veicolo formale, attraverso l'emanazione dell'atto conclusivo di tale inedita sequenza procedimentale”.

La Commissione ha poi elencato numerose “perplessità strutturali sull'istituto” (in primis la mancata previsione della partecipazione al procedimento anche del dirigente responsabile, stante il suo possibile assoggettamento alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 211, comma 2, del codice) e ha segnalato ancora una volta al Governo la necessità di “riconsiderare la disposizione dell'art. 211, comma 2, del codice” precisando che “ove poi si volesse attribuire direttamente all'ANAC un vero e proprio potere di autotutela sostitutiva, non sarebbe sufficiente un intervento correttivo mediante decreto legislativo delegato, ma occorrerebbe una scelta legislativa espressa del Parlamento”.

Il parere coglie l'occasione per segnalare al Governo anche la necessità di una più armonica riformulazione, nel codice, del comma 1 dell'art. 108, (risoluzione) e dei commi 1 e 2 dell'art. 176 (cessazione, revoca d'ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro), in materia di concessioni che introducono “una nuova figura di autotutela conseguente ad ipotesi di “invalidità” comunitaria” e “consentono/impongono la risoluzione del contratto o della concessione, anche in corso di svolgimento, per vizi originari attinenti alla fase dell'aggiudicazione”.

Ribadita la natura di fattispecie a “formazione progressiva” delle raccomandazioni vincolanti, la Commissione si sofferma poi sulla:

(i) individuazione «delle ragioni di interesse pubblico […] tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati»;

(ii) rimozione dell'atto «entro un termine ragionevole».

Il primo elemento, ad avviso della Commissione, dovrà trovare la sua collocazione ‘a monte', nel corso del procedimento di interlocuzione preventiva che conduce alla emanazione della raccomandazione vincolante e dovrà estendersi non solo alla stazione appaltante, ma anche a tutti i soggetti comunque coinvolti.

Con riferimento al “termine ragionevole” il parere evidenzia che, in linea di principio, il nuovo assetto di rapporti definito dalla l. Madia non è incompatibile con l'intervento dell'ANAC. Di conseguenza segnala che affinché la raccomandazione non si ponga “quale fattispecie “eccentrica” rispetto ad un sistema che ha, finalmente, anche nella certezza dei rapporti giuridici, accanto alla trasparenza, un valore irrinunciabile” dovrebbe essere emanata entro un termine ragionevole, non superiore a 18 mesi dall'avvio del procedimento di vigilanza, fatto salvo il caso di invito all'autotutela quando vi sono i presupposti della risoluzione c.d. comunitaria di cui agli artt. 108 e 176 del nuovo Codice.

Il dies a quo “dovrebbe essere individuato nel momento in cui l'ANAC viene a conoscenza dell'atto di gara sospetto di illegittimità e quindi, normalmente, nell'avvio del procedimento, d'ufficio o su segnalazione, per la verifica delle gravi illegittimità verificatesi in corso di gara o, laddove tali gravi illegittimità emergano solo nel corso di un procedimento avviato per accertare invalidità non gravi o mere irregolarità (in origine indirizzato, quindi, all'emissione di raccomandazione “semplice”), dalla comunicazione integrativa a tal fine prevista dall'art. 11, comma 3, del regolamento.

Infine – aggiunge la Commissione – lo sbarramento temporale (di cui all'art. 11 comma 5 dello schema), che impedisce all'ANAC di avviare (ma non di concludere) il procedimento finalizzato all'emissione di una raccomandazione vincolante qualora il contratto abbia avuto un principio di esecuzione appare coerente con la naturale collocazione dell'intervento dell'ANAC nella fase pubblicistica anteriore alla stipula del contratto, o alla stessa aggiudicazione. Il parere tuttavia segnala alcuni rischi applicativi che dovranno essere tenuti in considerazione dall'ANAC anche grazie ad un attento monitoraggio.

La Commissione speciale segnala che i termini procedimentali previsti dallo schema hanno subito, rispetto alle previsioni del precedente regolamento del 9 dicembre 2014, un allungamento non giustificato la cui durata non appare coerente con le esigenze di celerità e di efficienza che informano la materia dei contratti pubblici fortemente avvertite in sede europea: si pone allora, sotto tale profilo, un problema di compatibilità non solo con i principi della l. n. 241 del 1990, ma anche con il divieto di goldplating.

Il parere segnala l'opportunità della riformulazione dell'art. 17 dello schema, relativo alla sospensione dei termini procedimentali, con la previsione di un termine massimo per la sospensione, e per non più di una volta.

Evidenzia infine il parere che lo schema di regolamento pone la delicata questione dell'interferenza del procedimento di vigilanza con altri procedimenti in corso presso l'Autorità stessa o presso l'autorità giudiziaria.

La disciplina dettata dal regolamento sembra infatti richiedere, sul punto, “un più chiaro raccordo con gli altri settori dell'ordinamento” e in particolare con:

(i) il procedimento di precontenzioso ai sensi dell'art. 211, comma 1, del nuovo Codice;

(ii) procedimenti sanzionatori della stessa Autorità;

(iii) lo specifico (ed eventuale) procedimento sanzionatorio di cui allo stesso art. 211, comma 2, per mancata ottemperanza alla raccomandazione vincolante;

(iv) i procedimenti dinanzi a un'autorità giudiziaria.