Sulla portata immediatamente lesiva dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante

Nel caso di specie si trattava di stabilire se il chiarimento reso dalla Stazione appaltante fosse suscettibile di incidere sin da subito sulla posizione giuridica dell'interessato.

Il Collegio ha ritenuto che il chiarimento aveva di per sé portata lesiva. E ciò a prescindere dal contenuto dichiarativo o innovativo dello stesso, posto che individuava un requisito di cui l'interessato era sprovvisto, ragion per cui vi era l'onere di impugnarlo immediatamente. Invece, il chiarimento non è stato oggetto di censure neppure dopo l'aggiudicazione e in specie allorquando la Stazione appaltante ha richiesto la documentazione del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria alla luce del chiarimento incriminato.

Il Collegio ha, d'altra parte, rigettato la tesi secondo cui sarebbero immediatamente lesivi solo i chiarimenti aventi natura interpretativa, poiché quelli che alterano il contenuto delle disposizioni di gara non avrebbero efficacia obbligatoria, né per la stazione appaltante, né per i concorrenti, e sarebbero impugnabili congiuntamente all'atto lesivo. Così opinando, infatti, si dovrebbe concludere che i chiarimenti non dovrebbero mai essere impugnati, poiché:

- se innovativi, in quanto illegittimamente modificativi o integrativi delle prescrizioni di gara, sono privi di effetto vincolante, che compete solo alla lex specialis;

- se ricognitivi, in quanto di mera chiarificazione di un significato già contenuto nelle prescrizioni di gara, sono privi di effetto vincolante, che discende direttamente dalla lex specialis.

Il Collegio ha così osservato che la distinzione in base al contenuto del chiarimento rileva ai fini del giudizio di legittimità, non ai fini della valutazione della lesività, atteso che, se la stazione appaltante decide di applicare la lex specialis alla luce del significato che vi ha attribuito, il chiarimento è autonomamente lesivo, perché genera un vincolo per la stessa e, in forza della sua natura autoritativa, per i destinatari. Che il vincolo sia illegittimo – come lo sarebbe un qualsiasi atto amministrativo contrastante con la legge, regolamenti o atti generali –, nulla toglie alla sua operatività.

D'altra parte, se fosse corretto quanto sostenuto dall'appellante, avendo il chiarimento in questione natura innovativa, non vi era alcuna ragione di impugnarlo, né subito, ma neppure insieme al provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Invece esso è stato impugnato, proprio perché la revoca si fondava su quel chiarimento.

In altri termini, non bisogna confondere l'efficacia con la legittimità: solo sostenendo che i chiarimenti sono mere dichiarazioni di intenti o, comunque, atti inidonei a produrre effetti giuridici finali (il che, peraltro, potrebbero essere più facilmente sostenuto per quelli meramente interpretativi), se ne può predicare la non lesività. Ma il ricorrente non ha seguito tale strada, né in primo grado, né in appello.