Contratto di avvalimento: determinabilità dell'oggetto e favor partecipationis

La pronuncia trae origine dal ricorso presentato a dicembre 2016 da una impresa partecipante avverso la propria esclusione dalla procedura di affidamento del servizio di vigilanza di una multiservizi, per indeterminatezza dell'oggetto (risorse e mezzi prestati) del contratto di avvalimento in violazione dell'art. 88 d.P.R. n. 207 del 2010; norma questa che, seppur non fedelmente riprodotta nel nuovo Codice, prevede che il contratto di avvalimento riporti «in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;..[...]».

Il Giudice di primo grado ha accolto il gravame – con cui la ricorrente aveva altresì contestato l'ammissione di una concorrente per assenza dei requisiti del soccorso istruttorio cui essa era ricorsa – limitatamente all'impugnativa dell'atto di esclusione.

Il Collegio, allineandosi all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4 novembre 2016, n. 23, afferma l'illegittimità dell'esclusione di una partecipante che sia fondata sull'indeterminatezza dell'oggetto del contratto di avvalimento laddove quest'ultimo, pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo dell'accordo tra ausiliaria ed ausiliata.

In particolare l'illeggitimità discende dal principio del favor partecipationis che ispira il nuovo Codice degli Appalti Pubblici (art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016), rispetto alla disciplina precedente (d.lgs. n. 163 del 2006 e d.P.R. n. 207 del 2010).

All'interesse pubblico primario della individuazione del miglior contraente per la P.A (par condicio competitorum) che già permeava la vecchia disciplina degli appalti, si è infatti affiancato quello – ugualmente prioritario – di garantire la massima partecipazione possibile all'azione amministrativa da parte degli offerenti.

Tali princìpi, non più unicamente contabilistici ma ermeneutici delle norme del nuovo Codice, inducono ad un progressivo depotenziamento delle carenze che precludono l'accesso alla gara limitando l'esclusione alle sole ipotesi in cui ciò sia espressamente previsto.

Nella nuova disciplina la norma dedicata al contratto di avvalimento è stata ispirata alla massima apertura dell'attività pubblica alla concorrenza a vantaggio tanto degli operatori economici quanto delle amministrazioni.

L'operatore nazionale, dunque, ha l'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale, tra cui anche il contratto di avvalimento, non introducendo vincoli ulteriori e più stringenti rispetto a quelli riferiti a figure analoghe di diritto interno.

Di conseguenza, in assenza di una norma puntuale che definisca con precisione il grado di determinatezza richiesto, l'oggetto del contratto di avvalimento non può che sottostare ai medesimi requisiti previsti per la generalità dei contratti; dunque, al contenuto e all'interpretazione degli artt. 1346 c.c., 1363 e 1367 c.c.

Interpretando, dunque, le norme nazionali che disciplinano l'istituto dell'avvalimento (oggi art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, prima art. art. 88 d.P.R. n. 207 del 2010 e artt. 49-50 d.lgs. n.163 del 2006) in coerenza con le richiamate norme codicistiche, l'oggetto di tale contratto non deve necessariamente essere determinato, ma quantomeno determinabile sulla scorta degli elementi complessivi risultanti dall'accordo. Ed in ogni caso – così specifica anche il Nuovo Codice degli Appalti – purchè risulti univocamente l'impegno dell'impresa ausiliaria a mettere a disposizione della ausiliata la propria capacità organizzativa e produttiva per tutta la durata dell'appalto; questo nonostante il contenuto di tale impegno risulti in parte riproduttivo del contratto di avvalimento stesso.

La sentenza si segnala anche per i profili relativi al soccorso istruttorio.