La posizione contributiva e l’impossibilità di regolarizzazione postuma

La fattispecie: L'aggiudicataria provvisoria di una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana, all'esito delle dovute verifiche, viene esclusa per carenza del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

La società impugna il provvedimento di esclusione lamentando che (i) la posizione contributiva era stata successivamente regolarizzata; (ii) poiché la società stessa è il contraente uscente, già affidatario del medesimo servizio, in forza dell'art. 4 d.P.R. n. 207 del 2010 la stazione appaltante si sarebbe dovuta sostituire nel pagamento dei debiti contributivi ai lavoratori, regolarizzando così la posizione contributiva dell'impresa; (iii) l'autocertificazione della sussistenza del requisito di cui si tratta è avvenuta sulla base di DURC regolari, in corso di validità al momento dell'autodichiarazione.

Il TAR Puglia, Lecce, respinge il ricorso e la società propone appello.

La pronuncia del Consiglio di Stato: Il Collegio rigetta l'appello, precisando che la stazione appaltante è vincolata alle risultanze del DURC al momento della presentazione della domanda di partecipazione. Il documento di regolarità contributiva negativo si impone, invero, alle amministrazioni aggiudicatrici, prive del potere di procedere ad un'autonoma valutazione della situazione previdenziale e contributiva (conformemente cfr. Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8 e Cons. St., Sez. IV, 7 marzo 2016, n. 917).

Sulla possibilità di regolarizzazione postuma, il Consiglio di Stato rileva che la regolarità contributiva deve accompagnare il partecipante ad una gara pubblica sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione. Tale principio non è superato dall'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla l. 9 agosto 2013 n. 98, giacché l'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) ivi previsto opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. i) (in questi termini, Cons. St., Ad. plen., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6 e Cons. St., Sez. III, 9 marzo 2016, n. 955).

In merito al richiamato art. 4 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, inoltre, il Collegio afferma che, poiché la funzione della norma è solo quella di evitare che il personale impiegato dai soggetti esecutori di contratti pubblici possa subire pregiudizi derivanti dall'omesso pagamento degli oneri contributivi, l'eventuale sostituzione dell'amministrazione committente nel versamento di quanto dovuto dall'appaltatore non sana l'inadempimento di quest'ultimo.

Altrettanto irrilevante, per il Consiglio di Stato, è che l'appellante abbia autocertificato la sussistenza della regolarità contributiva sulla base di DURC regolari e in corso di validità al momento dell'autodichiarazione: il termine di validità del DURC non può, infatti, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi.