Esclusione dalla gara per non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006

L'impresa risultata aggiudicataria provvisoria della gara indetta per l'esecuzione dei lavori di manutenzione della rete autostradale impugnava dinanzi al Tar Lazio il provvedimento con il quale la stazione appaltante ne disponeva l'esclusione a seguito della verifica dei requisiti di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Il provvedimento impugnato si fondava sull'acquisizione dal Casellario Giudiziale da parte dell'Amministrazione di un decreto penale di condanna emanato nei confronti del Direttore Tecnico dell'impresa di cui non era stata resa la dichiarazione di esistenza in violazione dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Al riguardo, la ricorrente censurava il difetto di motivazione per mancata valutazione dell'incidenza del reato oggetto del decreto penale di condanna sulla moralità professionale dell'operatore economico e, inoltre, affermava l'insussistenza del suddetto obbligo di dichiarazione in quanto il decreto penale (concernente il reato di guida in stato di ebbrezza) non era conosciuto dall'interessato per difetto di notifica.

Questione giuridica - Il quesito di diritto sottoposto all'attenzione del Collegio riguarda la possibilità di decretare l'esclusione dalla gara del concorrente che renda dichiarazioni non veritiere a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza sottaciuta ovvero omessa.

Soluzioni giurisprudenziali - L'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 disciplina le cd. cause di esclusione dalla partecipazione alle gare conseguenti al mancato possesso dei requisiti soggettivi di cui tutti i concorrenti devono disporre per poter contrattare con la P.A. Tali requisiti, tradizionalmente definiti “di ordine pubblico” o di moralità” consistono in condizioni soggettive del concorrente suscettibili, ove insussistenti, di precluderne la partecipazione alla gara.

La norma in esame stabilisce che devono essere esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata la sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta.

Il presupposto indefettibile per l'esclusione dalla gara ai sensi della norma in esame è, dunque, la sussistenza di precedenti penali per gravi reati in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

In merito alla rilevanza da attribuire al dato formale della non veridicità della dichiarazione un orientamento giurisprudenziale consolidato, a cui aderisce la sentenza in commento, ritiene che la non veridicità della stessa non assume alcun rilievo, in assenza di specifica disposizione della lex specialis; nella specie, si tratterebbe, infatti, di un falso innocuo, privo di offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole sulle procedure a evidenza pubblica.

Si impone, invece, una diversa interpretazione dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 solo nei casi in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione, imponga, sanzionando con l'esclusione la relativa omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame; ciò si rende necessario al fine di consentire alla stazione appaltante la valutazione della gravità o meno dell'illecito e di ogni omessa dichiarazione.

In tale ipotesi, dunque, assurge a causa di esclusione non solo, sotto il profilo sostanziale, l'aver riportato gravi condanne penali ma anche, sotto il profilo formale, l'aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., Sez. IV, 24 febbraio 2011, n. 1228; TAR Trento, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 151; Cons. St., Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829).

Come precisato, dunque, dal Collegio la fattispecie in esame non verte su una (ritenuta) erronea valutazione della gravità del reato commesso (ad ogni modo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante) quanto sull'omissione della dichiarazione stessa che ha impedito all'Amministrazione di compiere la suddetta valutazione.

Il Collegio rileva, infatti, che l'avere corredato l'offerta di un'attestazione falsa giustifica l'esclusione dalla gara, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sull'atteggiamento connotato da infedeltà, reticenza o inaffidabilità dell'impresa stessa; sul punto, si evidenzia, inoltre, che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già alla società concorrente, vigendo l'obbligo di indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione, sulla base di meri criteri personali.

Ne consegue che la veridicità delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione a una pubblica selezione costituisce un valore “in sé” e può giustificare l'esclusione dalla gara a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza.