Sui coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti dal bando, introdotti dopo la presentazione delle offerte (ma prima della loro apertura)

La commissione di gara deve interpretare le offerte al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, in conformità al principio di conservazione degli atti giuridici e salvaguardia della massima concorrenzialità delle procedure di affidamento di contratti pubblici; tuttavia in tanto questa ricostruzione della volontà contrattuale espressa dall'impresa concorrente è ammessa, in quanto sia consentito attraverso di essa di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale espresso nell'offerta, altrimenti essendo legittima l'esclusione dalla gara.

L'ampiezza con cui il soccorso istruttorio è riconosciuto nel settore dei contratti pubblici in seguito alle novità introdotte con il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114) è circoscritta alle dichiarazioni e attestazioni su fatti, stati e qualità che compongono la documentazione amministrativa che i partecipanti a procedure di affidamento di tali contratti sono tenuti a presentare; il potere di soccorso istruttorio non si estende quindi agli elementi attinenti alle offerte, pena altrimenti la vanificazione del canone generale della parità di trattamento e l'essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara rende le stesse immodificabili una volta che le stesse siano state presentate nei termini previsti dalla lex specialis.

La recente pronuncia della Corte di giustizia dell'Unione europea ha stabilito che non è contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l'operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti nel bando e dopo che le offerte siano state presentate (ma non ancora aperte (sentenza 14 luglio 2016, C-6/15; § 26); peraltro, secondo il giudice europeo la legittimità di questa operazione è condizionata dal rispetto di alcune condizioni, consistenti in particolare nell'impossibilità di modificare in questo modo il peso di ciascun criterio di aggiudicazione fissato nel bando di gara e di introdurre sub-pesi o sub-punteggi tali che se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione o, ancora, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (così la sentenza citata, al § 26).

In linea con i principi affermati dalla Corte di giustizia si colloca la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato che ammette che nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice possa autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all'attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempreché ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara.; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclei sub-criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, 10 gennaio 2013, n. 97, 1° febbraio 2012, n. 514, 29 novembre 2011, n. 6306).

Non è censurabile l'operato della Commissione che si limiti ad introdurre scaglioni di valore nei limiti del punteggio massimo previsto dal bando per elementi di valutazione delle offerte di carattere quantitativo: in tal caso, l'organo di gara non esorbita rispetto ai margini valutativi predeterminati dalla lex specialis, specificando i criteri con i quali avrebbe proceduto ad attribuire i punteggi all'interno della forbice massima prevista dal bando medesimo. In questo modo la commissione rende così ancora più trasparente e controllabile il proprio giudizio, in particolare attraverso una graduazione ulteriore conforme al parametro valutativo di base stabilito nel bando, ed atta a specificare i criteri seguiti nell'attribuzione dei punteggi.

La previsione di scaglioni di valore risponde ad un criterio ragionevole e non vietato dal bando di gara di selezione della convenienza delle offerte in base a fasce omogenee di quantità di servizi offerti in aggiunta rispetto a quelli minimi richiesti per la partecipazione alla procedura, nell'ambito delle quali collocare le varie offerte delle concorrenti.; tali sub-criteri si addicono proprio a parametri in virtù dei quali l'offerta viene apprezzata per aspetti di carattere quantitativo e essi si pongono in coerenza con l'obiettivo di discriminare sotto questo legittimo profilo le offerte, nell'ambito della cornice data dal peso attribuito dal bando di gara al criterio valutativo di base.