Il ricorso incidentale che contesti il punteggio attribuito all’offerta della ricorrente principale non “paralizza” l’esame del ricorso principale

All'esito di una procedura per l'affidamento di un progetto finalizzato alla valorizzazione di “Business idea” per la realizzazione di profili professionali, la seconda classificata proponeva ricorso censurando, sotto diversi profili, l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice. L'aggiudicataria, (posizionatasi in graduatoria con un vantaggio di 1,60 punti rispetto alla seconda classificata) proponeva ricorso incidentale contestando l'erronea attribuzione di “1 punto” alla ricorrente principale che aveva indicato genericamente il “cofinanziamento” richiesto dal bando di gara.

Il TAR esaminava, con priorità, il ricorso incidentale in quanto “astrattamente finalizzato a neutralizzare l'interesse al ricorso principale, tramite l'ampliamento del divario tra le posizioni” in graduatoria. In altri termini, per il Collegio, l'esame del ricorso incidentale assumeva portata pregiudiziale poiché la fondatezza del gravame non avrebbe consentito all'offerta della ricorrente principale di superare la cd. “prova di resistenza” ai fini dell'aggiudicazione. La sentenza, pertanto, accoglieva il ricorso incidentale e non esaminava, dichiarandolo inammissibile per carenza di interesse, il ricorso principale. La seconda classificata proponeva appello censurando la suddetta sentenza nel merito e contestando l'ordine d'esame dei ricorsi seguito dal giudice di primo grado.

Il Consiglio di Stato, dopo aver confermato la fondatezza del ricorso incidentale, riforma la sentenza del TAR e esamina anche il ricorso principale valorizzando l'idoneità delle censure (dirette ad invalidare l'intera fase di valutazione delle offerte), ad incrementare di ulteriori 4,14 punti l'offerta della seconda classificata permettendole, quindi, di superare la cd. “prova di resistenza”.

Al fine di stabilire il corretto ordine di esame dei ricorsi, la sentenza richiama la pronuncia della Corte Giust. UE, 5 aprile 2016, C-689/13 “Pulgienica” (su cui v. News, 6 aprile 2016, La Corte di Giustizia afferma la valenza di regola generale dei principi sanciti dalla sentenza Fastweb in tema di ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale).

In particolare, il Collegio evidenzia che dalla richiamata pronuncia della CGUE è possibile ricavare, in via generale, la contrarietà “ai principi enunciati dalle direttive in materia di contratti pubblici” della regola che attribuisce al ricorso incidentale carattere pregiudiziale rispetto al ricorso principale «ogniqualvolta in esso siano formulate eccezioni di ordine processuale tendenti a negare la legittimazione e l'interesse ad agire del ricorrente principale». La sentenza evidenzia, dunque, che tali principi sono applicabili non solo nell'ambito delle controversie in cui le ricorrenti - principale e incidentale - contestino reciprocamente i requisiti di partecipazione, ma anche in quelle ipotesi in cui censurino l'attribuzione di punteggi da parte della Commissione di gara.

Per l'ulteriore profilo esaminato dalla sentenza relativo all'anomalia dell'offerta si rinvia a Casi e Sentenze, 3 agosto 2016: Sui coefficienti di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte non previsti dal bando, introdotti dopo la presentazione delle offerte (ma prima della loro apertura).

Con riferimento all'ordine di esame dei ricorsi – principale e incidentale- diretti a contestare l'attribuzione dei punteggi delle offerte, si segnala (sebbene la sentenza non richiami il principio di diritto) che già Cons. St. Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 7 (confermata da Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9) aveva, sulla scorta dei principi affermati da Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4, escluso l'esame prioritario del ricorso incidentale finalizzato a censurare le «valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale». L'Adunanza Plenaria aveva infatti tracciato i limiti del ricorso incidentale “escludente”, precisando che «tutte le criticità prospettate come incidenti su attività svolte a valle di quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti, non impongono l'esame prioritario del ricorso incidentale perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l'insussistenza della condizione dell'azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizi della valutazione operata dall'organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell'impresa (o della sua offerta) nella gara. Si pensi alla contestazione del punteggio tecnico o economico nonché alla valutazione di anomalia dell'offerta che, secondo le approfondite conclusioni cui è giunta questa Adunanza, attiene a “…scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell'offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente…” (cfr. Cons. St., Ad. plen. 29 novembre 2012, n. 36)»