Esclusione dalla gara, soccorso istruttorio, problemi di diritto intertemporale e momento determinativo della “indizione” della gara

La pronuncia tocca un problema di diritto intertemporale relativo alla disciplina del “nuovo” soccorso istruttorio, prevista con il d.l. n. 90 del 2014, conv. in legge n. 114 del 2014. In particolare, essa trova applicazione soltanto per le gare “indette” successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge n. 90 del 24 giugno 2014.

Pertanto, al fine di individuare le gare in cui si consente/impone all'amministrazione il nuovo tipo di soccorso istruttorio, si è posto il problema del c.d. momento determinativo della “indizione” della gara. Da questo discendono infatti importanti conseguenze in merito alla legittimità/illegittimità dell'esclusione di un concorrente dalla procedura.

Il Consiglio di Stato, confutando l'approccio del ricorrente teso a valorizzare i principi di pubblicità e piena conoscenza e, dunque, la distinzione determinazione-indizione, conferma la statuizione sfavorevole di primo grado, ritenendo che la gara, nella specie una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, si considera “indetta” al momento di adozione della determinazione dirigenziale che manifesta la volontà di procedere all'iter selettivo. Il successivo momento di pubblicazione del bando, secondo la sentenza, è infatti rilevante ai soli fini della pubblicità notizia. L'anzidetta determinazione, infatti, contiene ed esaurisce la regolamentazione della gara, che rimane immutabile.

In ogni caso, il Collegio precisa che l'omissione delle dichiarazioni prescritte dalla determina dirigenziale relativamente ad uno dei soci non sarebbe stata comunque regolarizzabile.