Ricorso incidentale escludente: applicazione dei principi espressi nella sentenza Puligienica

La sentenza conferma il principio, già espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui deve escludersi che il giudice europeo nella sentenza Puligienica abbia inteso prescrivere l'esame del ricorso principale anche nelle situazioni in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe, con assoluta certezza, alcun vantaggio, neanche in via strumentale (Cons. St., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).

Nel caso di specie, la stazione appaltante bandiva una procedura di gara volta all'affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara partecipavano più di due operatori economici. Avverso l'aggiudicazione, disposta dalla stazione appaltante in favore di colui che aveva realizzato il punteggio più alto, l'impresa terza classificata proponeva ricorso principale. L'aggiudicataria, di conseguenza, presentava ricorso incidentale escludente.

Il TAR, accertata la fondatezza del ricorso incidentale, rileva che (i) gli effetti dell'accoglimento del ricorso incidentale e, dunque, della corretta assegnazione del punteggio all'offerta della ricorrente principale sono tali da determinare la collocazione di questa all'ultimo posto della graduatoria e che (ii) tale collocazione non muterebbe ove fosse eventualmente accolto il ricorso principale.

In ragione dell'accertata carenza di interesse, ancorché strumentale, in capo al ricorrente principale, la sentenza accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.

Il Collegio condivide il principio – espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia sopra citata – secondo cui la regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l'operatore economico, al quale deve essere assicurato un sistema di giustizia effettivo, abbia e conservi un interesse all'aggiudicazione dell'appalto o, almeno, un interesse strumentale alla ripetizione della gara.

I surriferiti principi – si legge nella sentenza – corrispondono al punto di equilibrio fra la tutela piena ed effettiva assicurata dalla giurisdizione amministrativa secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (art. 1 c.p.a.) e le necessarie condizioni cui rimane assoggettato l'esperimento delle domande processuali, e dunque, in primis, l'effettiva sussistenza dell'interesse ad agire o resistere in giudizio (art. 100 c.p.c.), la cui carenza originaria o sopravvenuta determina rispettivamente la declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso (art. 35 c.p.a.).

Il Collegio sottolinea, inoltre, che, in materia di appalti, la ratio sottesa alle disposizioni specifiche inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e ss. del c.p.a. depone per l'accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale.