Sulla legittimità dell'estensione del contratto di appalto stipulato da una centrale di committenza ad aziende sanitarie regionali appartenenti ad altra Area Vasta

Non è condivisibile l'assunto che le centrali di committenza non possano estendere il contenuto del contratto di appalto, regolarmente aggiudicato a una concorrente all'esito della gara, a enti del loro stesso ordinamento settoriale (nel caso di specie, quello sanitario) facilmente individuabili a priori, sulla base di criteri oggettivi, precisi (nel caso di specie, in modo chiaro e inequivoco, «Enti e delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale, con i quali l'ente ha stipulato apposita convenzione, che richiederanno l'adesione») ed entro limiti quantitativi ben determinati. L'estensione del contratto aggiudicato all'esito di regolare gara pubblica, infatti, è un fenomeno che non contraddice, in sé e automaticamente, le regole della concorrenza, che anzi evidentemente presuppone, ma costituisce, semmai, una deroga al principio di perfetta corrispondenza tra singola stazione appaltante e singola gara bandita.

La centrale di committenza ESTAV Centro (ora soppressa) aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento della fornitura di gas medicali e servizi annessi occorrenti alle Aziende sanitarie ricomprese nell'ambito della propria circoscrizione.

Le Aziende sanitarie appartenenti all'Area Vasta Nord-Ovest avevano avanzato, successivamente, richiesta di adesione al contratto stipulato con l'aggiudicataria, invocando la clausola del capitolato speciale che consentiva tale estensione.

La società affidataria di tale fornitura per le Aziende sanitarie ricomprese nell'Area Vasta Nord-Ovest aveva, dunque, impugnato la determinazione con cui l'ESTAR (subentrato dal 1° gennaio 2015 alle ESTAV regionali) aveva disposto l'adesione al contratto.

Era, quindi, necessario verificare se la clausola contenuta nel capitolato speciale di gara, che imponeva al fornitore di consentire – ove richiesta – «l'adesione al contratto, agli stessi prezzi, patti e condizioni […] anche a favore degli Enti e delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale, con i quali ESTAV ha stipulato apposita convenzione», fosse conforme ai principi eurounitari a tutela della concorrenza.

Il TAR Toscana, Sez. I, 11 giugno 2015, n. 889 aveva accolto il ricorso ritenendo che, nel caso di specie, non fosse configurabile l'ipotesi dell'“accordo quadro” e che l'adesione delle Aziende fosse una forma di affidamento diretto non contemplata dalla disciplina dei contratti pubblici.

Per il Collegio, infatti, tale clausola era priva di un fondamento normativo e in contrasto con la disciplina di settore, poiché, attraverso un meccanismo del tutto aleatorio, consentiva una serie indefinita di affidamenti diretti, con l'unico limite dell'importo massimo della fornitura (in termini, TAR Toscana, Sez. I, 18 aprile 2012, n. 744; cfr. anche Id., 7 maggio 2015, n. 725; AVCP, adunanza 27-28 gennaio 2010). Di conseguenza, l'applicazione della clausola di estensione ad aziende sanitarie non appartenenti all'ambito territoriale dell'ESTAV Centro era «lesiva dei principi di competitività e imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità individuati dall'art. 2 del Codice dei contratti in conformità ai valori comunitari».

Il Consiglio di Stato, invece, ha ribaltato le conclusioni a cui era pervenuto il TAR Toscana. Innanzitutto, ha evidenziato che, in linea di principio, una clausola estensiva può essere ammessa, purché «soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l'oggetto della procedura cui essa accede» (si v. Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 663).

La concentrazione delle gare, peraltro, non è un fenomeno eccentrico rispetto all'ordinamento interno o a quello eurounitario, come dimostrato – sul piano soggettivo – dalla figura della centrale di committenza (prevista dall'art. 33, d.lgs. n. 163 del 2006, ulteriormente rafforzata dall'art. 37 della direttiva 2014/24/UE e ora disciplinata, in particolare, dagli artt. 37, 38 e 39 d.lgs. n. 50 del 2016), nonché – sul piano oggettivo – dai contratti per adesione, dagli accordi-quadro o, appunto, dalle clausole di estensione di contratti stipulati da soggetti aggregatori.

Per il Collegio, quindi, l'appalto oggetto di estensione non viola il principio di concorrenza, poiché «costituisce l'oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara», che nel prendere parte ad una procedura che preveda la c.d. clausola di estensione, «sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis».

Già al momento dell'offerta, tuttavia, l'ambito di estensione del contratto deve essere determinato (o determinabile a priori) non solo tramite l'individuazione delle caratteristiche e del numero delle amministrazioni aderenti, ma anche attraverso la specificazione della natura, della tipologia e della quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive, che possono essere richiesti entro un ragionevole limite massimo.

Per il Consiglio di Stato, dunque, la clausola di adesione prevista nel capitolato speciale di gara è sufficientemente chiara per ritenere che non sussista alcuna violazione del principio della concorrenza.

Il Collegio ha sottolineato, inoltre, che tale clausola, seppur non espressamente codificata, è conforme a quanto previsto dall'art. 1, comma 449, l. 27 dicembre 2006, n. 296 (“Finanziaria 2007”), in virtù del quale «gli enti del servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi di beni e servizi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di acquisto di riferimento, e, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.», e a quanto stabilito dall'art. 17 d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella l. 15 luglio 2011, n. 111 (recante “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”), che consente alle aziende sanitarie di «stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture».

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, la clausola in esame è pienamente legittima e risponde, almeno per quanto concerne le amministrazioni sanitarie, alla «tendenza del legislatore […] di privilegiare e, anzi, di imporre l'approvvigionamento di beni e servizi, anche per preminenti e, addirittura, cogenti esigenze di razionalizzazione della spesa sanitaria e di maggior efficienza del sistema, mediante la centralizzazione dell'acquisto o l'estensione dei contratti già stipulati da centrali di acquisto».

Per il Collegio, tale tendenza trova riscontro non solo a livello nazionale (art. 1, commi 495, 498 e 504 della legge di stabilità 2016 – l. 28 dicembre 2015, n. 208 – e art. 1, comma 1, lett. c) della legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11), ma anche nella nuova direttiva n. 2014/24/UE (che, seppur inapplicabile al caso di specie, perché al momento della decisione non era stata ancora attuata, è stata ritenuta idonea ad orientare l'interpretazione del diritto vigente): l'art. 72, par. 1, prevede, infatti, che i contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura di evidenza pubblica, purché tali modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, siano state previste nei documenti di gara iniziali tramite clausole chiare, precise e inequivocabili.

La pronuncia del Consiglio di Stato sembra segnare un netto mutamento di tendenza: in passato, il g.a., pur ammettendo, in linea di massima, l'astratta validità delle clausole di adesione, ne aveva riscontrato spesso, in concreto, l'indeterminatezza sul piano oggettivo o soggettivo (si v. TAR Sardegna, Sez. I, 12 marzo 2013, n. 221; Cons. St., Sez. V, 13 novembre 2009, n. 7103, anche se in tal caso, l'Amministrazione non si era limitata ad aderire sic et simpliciter all'esito della gara, ma aveva «modificato il contratto scaturito da essa negoziando le condizioni con l'aggiudicatario e dando la stura ad un contratto nuovo»; sull'inammissibilità delle clausole di adesione si v., invece, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 15 maggio 2012, n. 1358; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 7 dicembre 2010, n. 4796).

Di recente, peraltro, anche il TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 gennaio 2016, n. 34, ha affermato la legittimità dell'affidamento (nel caso di specie, del servizio di pulizia e sanificazione) tramite adesione.

Al fine di «tutelare i principi generali del diritto comunitario (trasparenza, non discriminazione, proporzionalità) e quelli del diritto interno (prestazioni definite o definibili, termine finale dell'opzione)», il TAR Lombardia ha fissato, tuttavia, delle limitazioni nell'uso di tale schema negoziale più stringenti rispetto a quelle che emergono dalla sentenza del Consiglio di Stato. Entrambe le pronunce hanno evidenziato la necessità che la clausola di adesione sia indicata negli atti di gara e che non solo individui (o renda individuabili) le amministrazioni aderenti, ma stabilisca anche (quantomeno implicitamente) un tetto ragionevole al valore complessivo delle prestazioni.

Per il TAR Lombardia, però, deve essere definito anche l'intervallo di tempo entro cui può essere esercitata l'adesione, oltre al termine finale dei contratti stipulati dalle amministrazioni aderenti (con la precisazione che, in assenza di quest'ultima indicazione, non può essere superato il termine del contratto “originario”). Per non disincentivare la partecipazione alle gare da parte “degli operatori economici meno organizzati”, l'aggiudicatario, inoltre, deve avere la possibilità di non accettare le richieste di adesione. Non solo: oltre a tali limiti contenutistici, è necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale. Più specificatamente, per il TAR, «occorre dimostrare che è preferibile aderire a un contratto già stipulato piuttosto che avviare una nuova gara prorogando nel frattempo il rapporto con il gestore uscente», poiché l'adesione è giustificabile solamente «se comporta un risparmio rispetto alla proroga della gestione precedente» e «se non è peggiorativa rispetto alle condizioni che verosimilmente si potrebbero ottenere sul mercato, desumibili da gare recenti con lo stesso oggetto nel medesimo settore» (in termini, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 8 marzo 2016, n. 342).

Per una ricostruzione dell'evoluzione dei modelli di aggregazione degli acquisti di beni e servizi delle aziende sanitarie si rinvia a: A. MASSARI – M. MONTALTI (a cura di), Appalti in sanità dopo spending review e legge di stabilità 2013, Santarcangelo di Romagna, 2013; L. DIMASI, La centralizzazione degli acquisti di beni e servizi in ambito sanitario, in C. BOTTARI (a cura di) La disciplina degli acquisti di servizi e beni nelle aziende sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2013, 175 ss.; G.M. RACCA, Le modalità organizzative e le strutture contrattuali delle aziende sanitarie, in A. PIOGGIA – M. DUGATO – G. M. RACCA – S. CIVITARESE MATTEUCCI (a cura di), Oltre l'aziendalizzazione del servizio sanitario, un primo bilancio, Milano, 2008, 274 ss. Si veda, inoltre, A. VALLETTI, La flessibilità negli appalti pubblici. Accordi quadro, convenzioni e contratti aperti, Santarcangelo di Romagna, 2014; G.M. RACCA, Le prospettive dell'aggregazione nell'amministrazione dei contratti pubblici, in www.apertacontrada.it, 2014; G. FIDONE – F. MATALUNI, L'aggregazione dei soggetti aggiudicatori di contratti pubblici fra ragioni di integrità, specializzazione e riduzione della spesa, in Foro amm., 11, 2014, 2995 ss.; W. GASPARRI, L'evoluzione della disciplina per la concentrazione della domanda di beni e servizi nell'amministrazione pubblica, in D. SORACE (a cura di), Amministrazione pubblica dei contratti, Napoli, 2013, 11 ss.

Postilla

In base al nuovo Codice, ai sensi dell'art. 38, comma 8, le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie (su cui si veda l'art. 3, comma 1, lett. m) e l'art. 39), in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti, in relazione ai requisiti di qualificazione posseduti e agli ambiti territoriali di riferimento individuati da apposito d.p.c.m. Ai sensi dell'art. 37, comma 5, tale d.p.c.m. – da adottare entro sei mesi dall'entrata in vigore del d.lgs. 50 del 2016 – dovrà stabilire i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia. Per le concessioni di servizi pubblici locali di interesse economico generale di rete, l'ambito di competenza della centrale di committenza coincide con l'ambito territoriale di riferimento (individuato dalla normativa di settore). Ad ogni modo, il nuovo Codice fa salve le attribuzioni degli enti di area vasta di cui alla l. n. 56 del 2014. Fino alla data di entrata in vigore del d.p.c.m. si applica l'art. 216, comma 10 (e, dunque, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l'iscrizione all'anagrafe di cui all'art. 33-ter d.l. n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, nella l. n. 221 del 2012).