Obblighi di assunzione a carico delle cooperative sociali

Le cooperative sociali non sono esonerate dagli obblighi di assunzione ex l. n. 68 del 1999 e del d.P.R. n. 333 del 2000.

La pronuncia n. 1526/2016 emessa dalla III Sezione del Consiglio di Stato concerne la legittimità degli atti posti in essere dal Comune di Siena nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione di una residenza sanitaria e di un centro diurno per disabili.

Il secondo classificato all'esito della predetta procedura – avente forma giuridica di cooperativa sociale – aveva impugnato innanzi al TAR Toscana l'aggiudicazione e gli altri atti di gara.

Il soggetto aggiudicatario aveva proposto ricorso incidentale, censurando l'illegittimità dell'avvenuta ammissione del ricorrente principale in ragione del mancato possesso, da parte di questo, del requisito di carattere generale previsto dall'art. 38, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis al caso di specie), costituito dal regolare adempimento degli obblighi di assunzione di lavoratori disabili gravanti sui datori di lavoro pubblici e privati in forza dell'art. 3 della l. n. 68 del 1999.

Con decisione n. 887/2015 il TAR Toscana – esaminato prioritariamente il ricorso incidentale (in applicazione dei consolidati criteri giurisprudenziali in materia di ordine di trattazione delle questioni rientranti nel thema decidendum in presenza di un ricorso incidentale c.d. "escludente") – lo accoglieva e dichiarava l'improcedibilità del ricorso principale.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda l'individuazione delle modalità di calcolo della quota di lavoratori disabili che – ai sensi dell'art. 3, commi 1 e 3, l. n. 68 del 1999 – i datori di lavoro aventi forma giuridica di cooperativa sociale sono tenuti ad assumere.

In particolare, per ciò che rileva in questa sede, il tema afferisce alla verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla procedure di evidenza pubblica volte all'affidamento dei contratti di appalto o di concessione disciplinati dal d.lgs. n. 163 del 2006, e segnatamente del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. l), d.lgs. cit. (disposizione ora trasfusa nell'art. 80, comma 5, lett. i), d.lgs. n. 50 del 2016) e all'art. 17 l. n. 68 del 1999.

Va premesso che le cooperative sociali – e, più in generale, le organizzazioni senza scopo di lucro che operano nel campo della solidarietà sociale, dell'assistenza e della riabilitazione – sono soggette a una disciplina speciale in materia di assunzioni obbligatorie di disabili.

L'art. 3, comma 3, l. n. 68 del 1999 prevede difatti che, per i soggetti di cui sopra, il numero delle c.d. quote di riserva – cioè il numero di lavoratori disabili che ciascun datore di lavoro è tenuto ex lege ad assumere all'interno della propria organizzazione produttiva – viene determinato non già in relazione all'intero numero di lavoratori subordinati operanti alle dipendenze dell'organizzazione (al netto delle tipologie di lavoratori non computabili di cui all'art. 4, comma 1, l. n. 68 del 1999 e dell'art. 3 del d.P.R. n. 333 del 2000), ma soltanto in relazione al numero di lavoratori rientranti in talune categorie specifiche.

Rientrano in tali categorie specifiche i lavoratori subordinati facenti parte del personale tecnico-esecutivo e del personale svolgente funzioni amministrative (cfr. art. 3, comma 3, l. cit.), che, quindi, rilevano ai fini del computo delle quote di riserva di cui sopra.

Rimangono esclusi dal predetto computo, invece, i lavoratori direttamente adibiti al perseguimento delle finalità istituzionali della singola cooperativa sociale o della singola organizzazione senza scopo di lucro che opera nel campo della solidarietà sociale, dell'assistenza e della riabilitazione.

È tuttavia dibattuto, relativamente al personale operante alle dipendenze delle cooperative sociali e delle altre organizzazioni non lucrative, quale sia in concreto la linea di demarcazione tra le categorie di lavoratori sopra illustrate (lavoratori che svolgono funzioni tecnico-esecutive e funzioni amministrative, da un lato, e lavoratori che sono direttamente adibiti al perseguimento delle finalità istituzionali della cooperativa sociale, dall'altro).

La III Sezione del Consiglio di Stato ha proceduto, in via ermeneutica, a individuare l'esatto significato delle nozioni rilevanti ai fini del computo delle quote riservate relative alle cooperative sociali e alle organizzazioni senza scopo di lucro che operano nel campo della solidarietà sociale, dell'assistenza e della riabilitazione

Si tratta, come già anticipato, delle nozioni di «personale tecnico esecutivo» e di «personale svolgente funzioni amministrative», cui fa riferimento – senza tuttavia definirle compiutamente – l'art. 3, comma 3, della l. n. 68 del 1999.

La Sezione ha rilevato che neppure la normativa secondaria vigente in materia ha delineato con precisione le nozioni di cui si sta discorrendo: l'art. 2, comma 5, d.P.R. n. 333 del 2000, recante il Regolamento di esecuzione della l. n. 68 del 1999, si è infatti limitato a effettuare un ulteriore rinvio alle norme regolamentari e alle norme della contrattazione collettiva applicabili alle varie tipologie di cooperative e di organizzazioni non lucrative.

Il Collegio ha precisato, a tal riguardo, che ad oggi non esistono norme della contrattazione collettiva che definiscano le predette nozioni e che siano specificamente applicabili alle cooperative sociali (pur esistendo, invero, norme siffatte in altri ambiti di contrattazione collettiva: ad esempio nel settore degli istituti cc.dd. socio-assistenziali gestiti da personale ecclesiastico).

Neppure la prassi amministrativa – così come cristallizzata nella Circolare n. 41/2000 del 26 giugno 2000 emanata dal Ministero del Lavoro (ora "Ministero del lavoro e delle politiche sociali") – fornisce elementi utili sul punto.

Ad avviso della III Sezione la determinazione del numero di lavoratori disabili che le cooperative sociali e le organizzazioni non lucrative sono tenute ex lege ad assumere va effettuata prendendo in considerazione tutti i lavoratori subordinati operanti alle dipendenze dei predetti soggetti e svolgenti attività (esecutive o di concetto) di natura strumentale rispetto al fine istituzionale che l'ente persegue, con la sola eccezione dei lavoratori adibiti allo svolgimento delle attività costituenti, in modo diretto e immediato, espressione delle finalità sociali proprie dell'organizzazione.

La Sezione ha dunque rigettato la tesi, sostenuta dall'appellante, secondo cui la particolare natura delle cooperative sociali implicherebbe automaticamente una (generalizzata) preposizione di tutti i dipendenti delle cooperative medesime allo svolgimento delle attività costituenti diretta e immediata espressione delle finalità sociali di tali organizzazioni, giacché questa opzione ermeneutica produrrebbe l'inaccettabile effetto di sottrarre organizzazioni produttive di grandi o medie dimensioni dall'obbligo di assunzione di lavoratori disabili e finirebbe con lo svuotare di contenuto sia il significato letterale dell'art. 3 della l. n. 68 del 1999, sia la ragion d'essere di tale disposizione, mirante a perseguire finalità di tutela sociale (sul punto cfr. V. Berlingò, Bussola Requisiti di ordine generale: violazione delle norme a tutela dei disabili).

Come rilevato espressamente nella decisione in commento, la problematica di cui si sta discorrendo risulta nuova per il Consiglio di Stato, non constando precedenti in materia nella sua pregressa giurisprudenza.

Il Consiglio di Stato ha accolto una nozione lata del concetto di "strumentalità", che amplia il novero dei soggetti operanti alle dipendenze delle singole cooperative sociali (o delle altre organizzazioni avente finalità sociali) da prendere in considerazione ai fini del computo delle quote di riserva e che, di riflesso, aumenta il numero di soggetti disabili cui spetta ex lege il diritto di lavorare alle dipendenze delle singole cooperative e organizzazioni in questione.

Tale orientamento produce altresì l'effetto di censurare la prassi, seguita da taluni operatori economici, di abusare della forma giuridica rivestita per sottrarsi all'adempimento di obblighi di legge (e in particolare agli obblighi posti dalla legislazione vigente in materia sociale).

Dal punto di vista delle stazioni appaltanti, invece, l'orientamento fatto proprio dal Consiglio di Stato sembrerebbe comportare l'obbligo di procedere a più penetranti controlli circa l'effettiva veridicità delle dichiarazioni rese, in sede di procedure di evidenza pubblica, dalle cooperative sociali (e dalle altre organizzazioni non lucrative) in relazione al possesso del requisito di carattere generale previsto dall'art. 38, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, non potendosi ritenere sussistente, in favore dei soggetti che rivestono tali forme giuridiche, un generalizzato esonero dagli obblighi di assunzione di lavoratori disabili.