Il termine per l’invio della documentazione decorre dalla comunicazione a mezzo PEC quando tale forma è imposta ex lege

La sentenza affronta il tema della forma con cui devono essere eseguite le comunicazioni di gara sia dall'amministrazione che dagli operatori economici. Nell'ambito di un appalto di lavori, l'amministrazione statale, dopo aver effettuato i controlli ex art. 48, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, richiedeva ad alcuni operatori, la documentazione comprovante i requisiti di partecipazione mediante e-mail (da ritenere, nonostante non sia evincibile dalla pronuncia pec, n.d.R.) e non - come previsto dal disciplinare di gara – a mezzo fax o telegramma. Ne conseguiva l'esclusione dalla gara di una delle concorrenti per non avere fornito in tempo utile (calcolato a decorrere dalla ricezione della richiesta via e-mail) la documentazione richiesta.

Il TAR rigettava l'impugnazione del provvedimento di esclusione sostenendo che l'amministrazione, in quanto tenuta all'osservanza delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale (d.lgs 7 Marzo 2005, n.82), si era conformata al dettato dell'art. 77, comma 5, d.lgs. 12 Aprile 2006 n. 163, circa l'obbligo di effettuare le comunicazioni tramite posta elettronica certificata.

Il Consiglio di Stato ha confermato l'assunto del TAR, osservando che, nonostante l'art. 77, comma 1, d.lgs n.163 del 2006, preveda, in via generale, che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possano avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, fax, via elettronica o telefono, qualora l'amministrazione sia tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni, in base al co. 5 del medesimo articolo, devono avvenire tramite posta elettronica certificata.

Del resto, in presenza di una cogente disposizione di legge (art. 77, comma 5, Codice del 2006), non può prevalere quanto previsto dal disciplinare di gara, dovendosi in tali casi piuttosto procedere all'eterointegrazione del bando che nulla abbia previsto circa le forme di comunicazione (si v. Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250).

La disciplina sulle comunicazioni è oggi contenuta all'art. 52 del nuovo Codice che introduce –innovativamente – quale strumento di semplificazione e accelerazione delle procedure – l'obbligo, nei settori ordinari e speciali, di eseguire tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.