Contenuto e validità del contratti di avvalimento

Richiama i principi espressi dall'Adunanza Plenaria n. 23 del 4 novembre 2016, secondo cui anche il contratto di avvalimento deve possedere i medesimi requisiti prescritti per tutti i contratti in generale dall'art 1346 c.c., il che comporta che è sufficiente che il suo oggetto sia determinabile, non essendo necessario che esso già rigidamente determinato in tutti i suoi elementi, anche quelli di dettaglio.

Anche l'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell'oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l'obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”, seguendo quindi la tesi della mera determinabilità dell'oggetto del contratto.

L'unico limite imposto dall'ordinamento all'avvalimento è che non si risolva nel prestito di una mera «condizione soggettiva», del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l'impresa ausiliaria assumere l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto; di conseguenza il limite di operatività dell'istituto è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto di avvalimento risulti un impegno chiaro e concreto dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia.

In caso di avvalimento cd. "di garanzia", avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, l'indagine circa l'efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dell'art. 49 del codice del 2006. Deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato l'impegno assunto dall'ausiliaria nel contratto di avvalimento "di garanzia", nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato (puntualmente indicato) e delle risorse eventualmente necessarie e contiene un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante. Non è necessaria, invece, la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest'ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento.

Non possono dirsi affetti da nullità i contratti di avvalimento per indeterminatezza dell'oggetto in cui la società ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell'appalto, contenendo precise indicazioni in merito a quanto viene prestato dall'ausiliaria all'ausiliata, sia con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, che a quelli relativi alla capacità tecnica, in quanto in tal modo i contratti non si configurano come un impegno astratto, ma prevedono un obbligo concreto di messa a disposizione dei requisiti sia tecnico-organizzativi che economico-finanziaria al fine di rendere possibile la corretta esecuzione del servizio con responsabilità solidale in capo alle imprese ausiliare.

Non configura un impegno meramente “cartolare” la messa a disposizione del fatturato globale relativo all'ultimo triennio indicato in una dettagliata tabella, il fatturato specifico per forniture eseguite con indicazione del settore di attività e relativo importo, la trasmissione dei processi produttivi e del know how.