Sulle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata

Il Consiglio di Stato, con la decisione in commento, ha chiarito l'ambito di applicazione del motivo di esclusione previsto dall'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, evidenziando che la disposizione, nel prevedere l'esclusione dell'operatore economico che si sia reso colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, riconduce a tale categoria, tra l'altro, “le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata” qualora quest'ultima alternativamente non sia contestata in giudizio o sia stata confermata all'esito di un giudizio.

Il Collegio ha preliminarmente escluso che l'art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo Codice sia riproduttivo dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 e consenta, pertanto, alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente e in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante. La decisione ha aderito, invero, alla prospettazione secondo la quale l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, bensì esemplificativa, come si evincerebbe dalla formula aperta “tra questi rientrano” utilizzata nel periodo recante l'elenco dei casi ricadenti nella categoria (in tal senso viene richiamato anche il parere Cons. Stato, 3 novembre 2016, n. 2286, n. affare 1888/2016, reso sulle linee guida dell'ANAC “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del codice”); si sottolinea, quindi, che l'interpretazione letterale della stessa lett. c) porti a ritenere necessario, con riferimento all'ipotesi in questione contemplata nell'elenco esemplificativo, che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale; tale conferma, secondo il Consiglio di Stato, non potrebbe derivare che da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione, divenuta inoppugnabile – come si evincerebbe dalla locuzione, qualificata atecnica, “all'esito del giudizio” – dovendosi invece ritenere insufficiente la definizione di un incidente di natura cautelare, con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito.

La decisione non ha condiviso, infine, le censure di non conformità dell'art. 80, comma 5, lett. c), al diritto euro-unitario, proposte con particolare riferimento all'art. 57, par. 4, lett. c) e g) e al considerando 101 della dir. 2014/24/UE. Viene, infatti, chiarito che l'art. 57, par. 4, della direttiva citata facoltizza gli Stati membri a prevedere la commissione di gravi illeciti professionali quale causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici, dovendosi, quindi, ritenere, a fortiori, che non sussistano vincoli quanto alla definizione normativa della causa di esclusione in questione a livello nazionale; anche il riferimento al considerando 101 viene ritenuto non rilevante, trattandosi di previsione espressamente riferita ai motivi di esclusione obbligatori, previsti dall'art. 57 parr. 1 e 2, della citata direttiva. Per la causa di esclusione in commento, al contrario, vale il rinvio a “qualsiasi mezzo idoneo”, che il legislatore nazionale, nell'esercizio della propria discrezionalità, ben può ritenere integrato solo in presenza di una decisione giurisdizionale definitiva, come previsto dall'art.80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.