Impugnazione dell’aggiudicazione e controinteressati

È inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio con cui si contesta la posizione riportata in gara dai singoli concorrenti che precedono il ricorrente in graduatoria, laddove non sia notificato a tutti i controinteressati la cui posizione sia messa in discussione. In tal caso, infatti, stante la scindibilità e l'autonomia delle domande introdotte col ricorso, non è sufficiente a considerare validamente instaurato il rapporto processuale di primo grado la notifica dello stesso ad uno solo dei controinteressati, trattandosi in definitiva di più autonome domande cui corrispondono altrettanti distinti controinteressati.

La pronuncia in commento presenta profili di grande interesse per quanto concerne la corretta instaurazione del contraddittorio nel processo amministrativo in materia di appalti pubblici.

Nel caso di specie, si trattava di un ricorso per l'annullamento di un'aggiudicazione proposto dall'impresa quarta classificata, la quale lamentava che le percentuali di ribasso relative ad una voce contrattuale fossero state formulate con modalità disomogenee dai vari concorrenti; la commissione di gara, verificata la suddetta disomogeneità, aveva mantenuto tutte le offerte in gara, ricalcolandole in modo uniforme per tutte le concorrenti, nell'ambito di quello che il giudice di primo grado aveva considerato un doveroso utilizzo del soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato, adito per l'appello, si è soffermato sulla circostanza che la censura, così come formulata nel ricorso, coinvolgeva necessariamente la posizione, oltre che dell'aggiudicatario primo classificato a cui soltanto era stato notificato il ricorso, anche delle imprese seconda e terza classificata, che, nella prospettiva del ricorrente, avevano proposto l'offerta in modo erroneo e lo precedevano in graduatoria. Tuttavia, nei confronti della seconda e terza classificata non era stata proposta alcuna domanda di annullamento della loro pretesa illegittima ammissione ovvero della altrettanto illegittima mancata esclusione, né il ricorso era stato ad esse notificato.

Rileva in proposito il Supremo Consesso amministrativo che proprio perché la ricorrente in primo grado, quarta classificata, intendeva conseguire l'aggiudicazione dell'affidamento, il ricorso, pur unitariamente proposto, si articolava in realtà in tante autonome domande quanti erano i concorrenti che la precedevano in graduatoria ed ognuna di queste parti era l'unico soggetto controinteressato all'accoglimento di tali domande, al quale andava pertanto necessariamente notificato il ricorso; ciò che, invece, non era avvenuto. In altri termini, continua la pronuncia, stante la scindibilità e l'autonomia delle domande introdotte col ricorso, che riguardavano esclusivamente e singolarmente le imprese che precedevano la ricorrente, non poteva essere sufficiente a considerare validamente instaurato il rapporto processuale di primo grado la notifica dello stesso ad uno solo dei controinteressati (nel caso di specie l'aggiudicatario), trattandosi in definitiva di tre autonome domande cui corrispondevano tre diversi e distinti controinteressati.

Per i motivi esaminati, il Consiglio di Stato ha ritenuto di non poter annullare la sentenza con rinvio al giudice di primo grado ex art. 105 c.p.a., atteso che detto giudice non avrebbe potuto integrare il contraddittorio ai sensi dell'art. 41, co. 2, c.p.a. Tale norma infatti, nel sancire la regola tradizionale per cui il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilità, soltanto ad uno dei controinteressati formali, potendo il giudice disporre nei confronti degli altri l'integrazione del contraddittorio, ha riguardo all'ipotesi in cui i controinteressati siano tali rispetto al medesimo oggetto del processo; si sia al cospetto, in altri termini, di una causa inscindibile. Tale non sarebbe, a detta del Consiglio di Stato, la controversia in esame, atteso che le questioni concernenti l'ammissione delle singole offerte sarebbero autonome tra loro.

La pronuncia esaminata desta tuttavia molteplici perplessità.

Preliminarmente, va evidenziato che il motivo di inammissibilità, in disparte il problema della notificazione, sembrerebbe direttamente derivare dalla circostanza, anch'essa rilevata dal Consiglio di Stato, che le ammissioni delle offerte della seconda e della terza classificata non erano state oggetto di specifica impugnazione, nonostante il relativo annullamento fosse necessario, per l'impresa ricorrente, al fine di ottenere l'aggiudicazione. Tale rilievo, prodromico a quello della notificazione, non essendovi all'evidenza controinteressati all'accoglimento di una domanda non formulata, sarebbe stato pertanto sufficiente per concludere per l'inammissibilità del ricorso.

Tanto specificato, va analizzata ora la problematica concernente la possibilità di integrazione del contraddittorio da parte del giudice di primo grado, anche se, è da dire, le conseguenze che trae sul punto il Consiglio di Stato sembrano essere irrimediabilmente pregiudicate dalla circostanza che la ricorrente non avesse chiesto l'annullamento delle ammissioni della seconda e della terza classificata.

Ad ogni modo, va detto che la soluzione prospettata nella sentenza non pare in proposito condivisibile. La domanda dell'impresa ricorrente, infatti, aveva ad oggetto l'ottenimento dell'aggiudicazione; presupponeva sì anche il giudizio di inammissibilità delle offerte delle imprese seconda e terza classificata, con il riferito onere di impugnazione della relativa ammissione, ma questo non poteva integrare due autonome pretese, rispetto alle quali ciascuna impresa era l'unica controinteressata. L'interesse a ricorrere era infatti unico e si rivolgeva all'ottenimento dell'aggiudicazione; le due censure sull'ammissione non si sarebbero potute reggere su un interesse autonomo, tale da giustificare un'autonomia della domanda; si era dunque al cospetto di una causa inscindibile. In questo senso, del resto, depone la disciplina degli artt. 121 ss. c.p.a., nel distinguere le varie azioni proponibili in cumulo avverso l'aggiudicazione. Conseguentemente, la notifica soltanto ad uno dei controinteressati avrebbe dovuto considerarsi sufficiente ai fini dell'ammissibilità del ricorso.

Sul punto sono necessarie alcune precisazioni. E' necessario infatti differenziare questa situazione, concernente cioè un contenzioso sull'aggiudicazione, da quella che si produce nell'ipotesi di cui al co. 2 bis dell'art. 120 c.p.a.

Tale disposizione – introdotta, come noto, dall'art. 204, lett. b), del Codice dei contratti pubblici del 2016 – ha infatti disciplinato un rito “superaccelerato” concernente l'impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Detto provvedimento, infatti, va ora immediatamente impugnato, a prescindere dall'intervento dell'aggiudicazione, cosicché implicitamente si attualizza, in via legislativa, una lesione ancora non prodottasi, ma soltanto potenziale. Come conseguenza di quanto appena considerato, le posizioni delle parti si presentano tutte equiordinate tra loro, ciascuna potendo impugnare la mancata esclusione delle altre.

In questa ipotesi, se un'impresa propone ricorso avverso più di un'ammissione, essa sta mettendo in discussione le singole posizioni dei concorrenti ammessi alla gara, questioni che si pongono, per precisa scelta legislativa, come necessariamente autonome tra loro; come tale, il suo ricorso si configura come un ricorso plurimo, per cui vi sarebbe una pluralità di cause scindibili; essendo ciascuna impresa controinteressata nel giudizio che riguarda la propria ammissione, il ricorso le va notificato a pena di inammissibilità, non potendo applicarsi la regola della notifica ad uno solo dei controinteressati, giacché, in questo scenario, vi sono più autonome domande cui corrispondono altrettanti distinti controinteressati.

Non è così nella controversia in esame, in relazione alla quale non era stato instaurato un contenzioso ex comma 2-bis, giacché essa concerneva requisiti di ammissibilità delle offerte diversi da quelli soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali delle imprese contemplati dalla disposizione richiamata, ed era comunque stata promossa prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici: come tale, il giudizio aveva ad oggetto non le ammissioni singolarmente intese, ma l'aggiudicazione, rispetto alla quale le altre imprese erano ugualmente controinteressate.

L'impressione è che, in realtà, la dichiarazione di inammissibilità fosse conseguente, come detto, alla mancata impugnazione degli atti di ammissione delle imprese seconda e terza classificata, mentre le considerazioni sulla mancata notificazione (ovvia, non potendosi notificare, si ripete, una domanda non formulata) derivino da un'erronea commistione tra i due modelli di contenzioso, pur non esplicitamente considerata dalla sentenza.