Il socio unico persona giuridica deve rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali

Il Consiglio di Stato ha affermato che non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 solo con riguardo ai soggetti vi espressamente nominati (cioè al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci), atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico deve interessare anche il socio persona giuridica, per il quale anzi il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.

La dichiarazione in parola va resa, nello specifico, sia dai rappresentanti legali che dai direttori tecnici del socio unico persona giuridica.

Prosegue il Giudice di secondo grado osservando che lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, pertanto occorre garantire l'integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.

In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti, in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.

L'interpretazione estensiva dell'art. 38, lett. c), del Codice del 2006 è giustificata in base al seguente iter logico:

a) in assenza di specificazioni circa la natura giuridica del socio, l'espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione;

b) la medesima espressione indica solamente una soglia minima di partecipazione azionaria, nel senso che la dichiarazione è richiesta al socio, persona fisica o giuridica, che detenga almeno la maggioranza del pacchetto azionario. A fortiori, quindi, l'onere dichiarativo grava sul socio unico, rivestendo egli un ruolo decisionale e gestionale sulla società di carattere esclusivo e perciò più penetrante rispetto a quello del socio di maggioranza.

Ulteriore conseguenza è che nel caso di mancata dichiarazione di parte di tali soggetti il concorrente deve essere escluso dalla gara, non essendo nemmeno possibile sanare l'omessa dichiarazione mediante soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara.