La carenza della sottoscrizione digitale dell’offerta è sanabile mediante il soccorso istruttorio a pagamento

Il TAR si è pronunciato sul ricorso proposto da un'impresa avverso il provvedimento della stazione appaltante con il quale era stata disposta la sua esclusione dalla gara per aver presentato un'offerta economica priva della sottoscrizione digitale. In particolare, alla ricorrente è stata contestata la cancellazione dell'offerta economica, in origine correttamente caricata sul portale informatico della stazione appaltante, all'esito di un successivo accesso che avrebbe comportato la modifica dell'offerta già presentata, senza che però venisse allegato il nuovo file firmato digitalmente. Secondo la tesi della stazione appaltante, il nuovo accesso aveva causato la cancellazione dell'offerta economica in precedenza correttamente caricata.

Il Collegio, in accoglimento del primo motivo di ricorso, ha dichiarato che è stato dimostrato che la ricorrente non ha attivato una procedura di modifica, escludendo, altresì, che una siffatta procedura, pur avviata, sia stata portata a termine secondo le prescrizioni tecnico-informatiche ai sensi di quanto prescritto dal disciplinare e dalle istruzioni operative ad esso allegate.

Il TAR ha inoltre accolto il secondo motivo di ricorso con il quale era stata contestata la decisione della stazione appaltante non applicare l'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di soccorso istruttorio in quanto, ad avviso di quest'ultima, nella vicenda in esame si era in presenza di un vizio afferente l'offerta. Sul punto è stato rilevato che benché il dato testuale faccia riferimento all'esclusione (dall'applicazione dell'istituto) di quelle “irregolarità essenziali” che attengano all'offerta tecnica o economica, il Collegio ritiene che, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, la mancanza della sottoscrizione digitale dell'offerta (aspetto non dipendente peraltro da condotte imputabili alla ricorrente, in base a quanto sopra esposto), nella specie, costituisca certamente “irregolarità essenziale”, quale forma irrinunciabile prescritta dalla “lex specialis”, la quale, tuttavia, non incide né sulla completezza dell'offerta, né sulla sua provenienza di essa e, pertanto, la carenza di sottoscrizione deve ritenersi sanabile proprio attraverso il soccorso istruttorio c.d. “a pagamento”.

Il TAR, inoltre, nel rilevare che non sussistono dubbi sulla provenienza dell'offerta, né sul suo contenuto, ha ritenuto opportuno valorizzare il richiamo contenuto nel Disciplinare di gara alle “indicazioni contenute nella Determinazione ANAC n. 1/2015” in merito all'applicazione del soccorso istruttorio. Sul punto è stato evidenziato che l'Autorità, al par. 2.2., punto 1 di detta Determinazione, accoglie la tesi della sanabilità mediante soccorso istruttorio della irregolarità essenziale costituita dalla mancata sottoscrizione dell'offerta: «[…] la sottoscrizione della domanda e dell'offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell'impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza, prevista dagli artt. 73 e 74 del Codice costituisce un elemento essenziale di entrambe. La sottoscrizione dell'offerta ha la funzione di ricondurre al suo autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa; la sottoscrizione della domanda di partecipazione è un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara. In entrambe le ipotesi, la sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile. Infatti, ferma restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente (che escluda l'incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell'art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l'elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando».