Presupposti applicativi del principio di rotazione

La sentenza ha ad oggetto il perimetro e le modalità di applicazione del principio di rotazione di cui all'art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Il Collegio, innanzitutto precisa che tale principio si applica anche alle concessioni in forza del richiamo di cui all'art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (il quale prevede l'applicabilità alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice e, pertanto, anche dell'art. 36) e del riferimento all'art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 che richiama implicitamente detto principio attraverso il riferimento al più generale principio di libera concorrenza (di cui la rotazione costituisce un'espressione).

Viene poi ricordato che tale principio – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

In linea generale, pertanto, l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Linee guida ANAC n. 4). Quindi, la stazione appaltante ha l'alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall'invito. La mancata motivazione in ordine all'eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l'illegittimità della partecipazione di quest'ultimo alla procedura e della susseguente aggiudicazione.

Secondo il Collegio nel caso di specie l'invito (ed il successivo affidamento) al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente, dato che la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell'ammissione alla procedura del precedente gestore e le affermazioni secondo cui vi sarebbero stati pochi operatori interessati all'affidamento sono rimaste del tutto indimostrate.

L'appellante, inoltre, lamenta l'erroneità della sentenza anche per difetto di legittimazione e dell'interesse a ricorrere del ricorrente in quanto il principio di rotazione potrebbe essere fatto valere solamente dagli operatori economici pretermessi e non anche da chi abbia partecipato alla gara non risultando vincitore. A tal proposito però il Collegio sostiene che a mancata applicazione di tale principio può essere dedotta in sede giurisdizionale anche da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore e non solo dagli operatori economici pretermessi, poiché la regola (generale) della rotazione degli inviti e degli affidamenti amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.

Viene poi dichiarato infondato anche l'ulteriore motivo d'appello con il quale viene lamentata l'erroneità della sentenza di primo grado per la mancata remissione alla Corte Costituzionale della questione di costituzionalità dell'art. 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016. A tal proposito l'adita Sezione del Consiglio di Stato ha precisato che l'art. 36: a) non viola l'art. 3 Cost. poiché il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti; b) non viola l'art. 41, poiché contiene una norma pro-competitiva che favorisce l'ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti; c) e non viola neppure l'art. 97, poiché l'aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l'efficienza e l'economicità dell'approvvigionamento dei servizi.

Conclusivamente però il Collegio, pur condividendo gran parte dell'impianto motivazionale operato dal Giudice di prime cure (TAR Toscana, Sez. II, 23 marzo 2017, n. 454), non ne conferma l'esito. Infatti, mentre in primo grado è stata ravvisata la necessità di rinnovare la procedura a decorrere dalla fase degli inviti alla gara, il Consiglio di Stato ritiene invece che sussistano i presupposti per disporre l'aggiudicazione della procedura in capo alla seconda classificata. Infatti, la mancata motivazione della stazione appaltante in ordine all'eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore comporta l'illegittimità della partecipazione di quest'ultimo alla procedura e l'annullamento in via derivata dell'aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell'amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa.