Sulla revoca dell’aggiudicazione provvisoria per omessa presentazione della cauzione definitiva nel termine stabilito dal R.U.P.

La revoca dell'aggiudicazione provvisoria per omessa presentazione della cauzione definitiva nel termine stabilito dal R.U.P. è legittima, anche se il suddetto termine non era stabilito nella lex specialis di gara.

La questione giuridica oggetto della sentenza in commento concerne una procedura negoziata indetta per l'affidamento di lavori di bonifica dei terreni e per la posa di una nuova tubazione della rete di distribuzione del gas metano.

La società Alfa proponeva ricorso avverso il provvedimento con cui veniva revocata l'aggiudicazione provvisoria già disposta in suo favore.

La revoca impugnata fondava sul fatto che l'aggiudicataria provvisoria aveva presentato la cauzione definitiva, richiesta ai fini dell'aggiudicazione definitiva e della stipulazione del contratto, oltre il termine di dieci giorni previsto per la prima volta, «a pena della perdita dell'aggiudicazione», nella comunicazione con la quale il R.U.P. aveva invitato la ricorrente a presentare la cauzione stessa.

Nel proprio gravame la società Alfa si doleva del fatto che, in assenza di una specifica disposizione nella lex specialis di gara,il R.U.P. non avrebbe potuto inserire previsioni perentorie e sanzioni decadenziali a carico dei partecipanti.

Il Tribunale lombardo ha respinto il ricorso reputando legittima la suddetta revoca dell'aggiudicazione provvisoria.

La questione giuridica trattata dalla decisione in commento concerne la legittimità della revoca dell'aggiudicazione provvisoria per tardiva presentazione della cauzione definitiva nell'ipotesi in cui il termine di presentazione della cauzione stessa non sia previsto dalla lex specialis di gara, ma sia introdotto, «a pena di perdita dell'aggiudicazione», dal R.U.P. nella comunicazione con la quale lo stesso invita l'aggiudicataria provvisoria a presentare la documentazione necessaria alla stipula del contratto.

Più in generale, la sentenza in commento affronta, in relazione alla fattispecie trattata, la questione del potere del R.U.P. di introdurre termini perentori e sanzioni escludenti non espressamente previste dalla disciplina di gara e della legittimità di questi termini e sanzioni rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, rispetto al principio del legittimo affidamento e rispetto alla previsione dell'art. 103, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.

Nella decisione in esame, il TAR lombardo ha risolto la questione sottopostagli affermando la legittimità della revoca dell'aggiudicazione provvisoria disposta per l'omessa presentazione della cauzione definitiva nei termini previsti dal R.U.P.: ciò nonostante la lex specialis di gara non prevedesse espressamente per tale adempimento né un termine perentorio né una sanzione.

In particolare, secondo il Giudice adito, la circostanza che la lex specialis non preveda alcun termine per l'invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, e quindi alcun termine per l'invio della documentazione comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non preclude all'Amministrazione la possibilità di stabilire un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento.

Anzi, secondo il tribunale regionale milanese, un simile termine è necessario al fine di evitare che la fase dell'aggiudicazione provvisoria si protragga per un tempo indefinito e al fine di assicurare il rispetto dell'obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all'art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

La pronuncia in commento richiama, peraltro, alcuni precedenti giurisprudenziali (TAR Lazio, Sez. II-bis, 2 settembre 2005, n. 6527; TAR Liguria, Sez. II, 19 febbraio 2005, n. 266; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 20 luglio 2006, n. 7610; Cons. St., Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3718) che avevano già ritenuto legittima l'imposizione di un termine perentorio per la produzione della documentazione in questione, a condizione che si trattasse di un termine «ragionevole e congruo».

La sentenza in esame affronta la questione delle conseguenze dell'incapacità – nella prassi talvolta connessa ad eventi contingenti – dell'aggiudicataria provvisoria (come anche al vincitore di concorso pubblico) di reperire la documentazione richiesta per la stipulazione del contratto nel lasso di tempo imposto dall'Amministrazione.

Nell'ipotesi in cui il termine per la presentazione della suddetta documentazione sia espressamente previsto (anche come perentorio) nella lex specialis di gara, la questione difficilmente assume rilevanza in giudizio, anche perché il concorrente, conoscendo preventivamente il termine stesso, è più preparato a organizzare tempestivamente l'attività di reperimento della documentazione in parola.

In assenza di tale previsione nella lex specialis di gara, però, il concorrente potrebbe ragionevolmente ritenere che la stazione appaltante abbia scelto di non prevedere un termine perentorio per l'adempimento in questione o di far coincidere detto termine con quello relativo alla stipulazione del contratto (come pure parte della giurisprudenza ritiene: TAR Basilicata, Sez. I, 13 gennaio 2017, n. 40), che – ai sensi dell'art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – è di «sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire».

Deriva da ciò, che l'atto con cui il R.U.P., di propria iniziativa, introduce (come accaduto nella vicenda oggetto della sentenza in commento), solo in seguito all'aggiudicazione provvisoria, un termine perentorio (e quindi una decadenza per il caso in cui quel termine non sia rispettato) per la produzione della suddetta documentazione può rendere molto gravoso l'adempimento tempestivo da parte dell'aggiudicatario.

Alla luce delle suddette considerazioni, ai fini della legittimità dell'atto che impone il termine perentorio in questione, diventa fondamentale un elemento: la ragionevolezza e la congruità del termine imposto. Non a caso gli stessi precedenti giurisprudenziali richiamati dal Tar Milano nella sentenza in commento hanno ritenuto che la stazione appaltante,«pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell'aggiudicataria provvisoria», subordinando, però, la legittimità di tale clausola alla previsione di un termine «ragionevole e congruo».

Nella fattispecie trattata dal Tar Milano, il Giudice adito ha ritenuto legittimo il termine di dieci giorni «naturali e consecutivi» (che, come specifica peraltro lo stesso Giudice adito, si deve intendere comprensivo «anche i giorni festivi») imposto dal R.U.P., anche perché il ricorrente non ha dedotto «elementi che consentano di affermare l'irragionevolezza del termine [stesso, n.d.r.], non ha rappresentato all'amministrazione alcuna difficoltà nella costituzione della cauzione definitiva o nella trasmissione della relativa documentazione, né ha domandato una proroga del termine».

V'è da osservare, tuttavia, che in linea generale, un simile termine (lo si ribadisce, di dieci giorni «naturali e consecutivi») potrebbe risultare obiettivamente gravoso, e quindi non pienamente rispondente ai suddetti criteri di ragionevolezza e congruità, tanto più per la produzione di quei documenti – quale la garanzia definitiva – la cui costituzione non dipende esclusivamente dall'azione dell'aggiudicatario stesso, ma può essere legata a comportamenti di un soggetto terzo (ad esempio, un istituto bancario o assicurativo).

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