Una interessante pronuncia del Consiglio di Stato in ordine ai criteri per la quantificazione del danno

La fattispecie - La società Pisamover indiceva una procedura ristretta per l'affidamento secondo il criterio del massimo ribasso dei lavori di costruzione di un parcheggio.

A seguito dell'aggiudicazione definitiva a favore della società Impresim in raggruppamento temporaneo di impresa, la società seconda classificata impugnava l'aggiudicazione sostenendo l'illegittimità dell'ammissione del raggruppamento aggiudicatario.

Ritenuto infondato il ricorso dal giudice di primo grado, il ricorrente proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato che accoglieva il ricorso ritenendo fondata la censura relativa all'irregolarità fiscale della posizione della società ausiliaria del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.

Questione giuridica - La sentenza si segnala per la specificazione dei criteri per la quantificazione del danno e del relativo risarcimento.

Il Collegio, dopo aver rilevato che l'appellante non avrebbe potuto beneficiare del risarcimento in forma specifica, ovvero il subentro nel contratto, vista l'ormai avvenuta esecuzione dell'opera, procede a specificare i parametri in base ai quali liquidare il risarcimento del danno in forma generica.

In primo luogo, viene esclusa la liquidazione a favore dell'appellante del danno emergente pari alle spese per la partecipazione alla gara.

Sul punto, la Sezione chiarisce che la partecipazione non può dar luogo a un effetto lesivo costituendo, invece, solo il presupposto di base nel cui contesto si manifesta poi il fatto lesivo.

In tal senso il Consiglio di Stato aderisce all'orientamento giurisprudenziale che afferma che i costi sostenuti per la partecipazione alla gara non sono risarcibili all'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto, atteso che altrimenti questa beneficerebbe di un ingiustificato arricchimento in quanto, di regola, la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che restano a carico delle stesse (Cons. St., Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6000).

Il danno emergente, dunque, non è risarcibile, in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto.

I costi di partecipazione si colorano, invece, come danno emergente solo se l'impresa lamenti esclusivamente profili di illegittimità procedimentale, poiché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione.

In secondo luogo, il Giudice riconosce a favore dell'appellante la liquidazione del lucro cessante, ovvero il mancato guadagno per ingiusta collocazione in graduatoria, ritenendo che lo stesso vada commisurato sull'importo offerto dalla società appellante.

In caso contrario, infatti, ovvero procedendo al calcolo commisurato all'importo a base d'asta, si produrrebbe un indebito arricchimento a favore della società appellante.

Il lucro cessante viene, dunque, calcolato nel 10% dell'importo offerto dalla società illegittimamente esclusa.

Sulla somma così determinata, da intendersi quale debito di valore, dovrà essere computata la rivalutazione monetaria. Sulla somma rivalutata saranno dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto a decorrere dalla data della stipulazione e fino a quella del deposito della decisione.

Su tali somme decorrono, altresì gli interessi legali dalla data di deposito della decisione sino all'effettivo soddisfo.