Le concessioni nel nuovo codice e principio di concorrenza: affidamento dei giochi pubblici a distanza secondo il parere del consiglio di stato n. 2648/2016

Tra le innovazioni più significative approntate dal nuovo Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (d.lgs n. 50 del 2016) vi è certamente la disciplina concorrenziale dettata in tema di affidamento di concessioni, che rappresenta il primo tentativo, nel nostro ordinamento, di sistemazione organica della materia [Giova ricordare che nel “Codice” del 2006 venivano compiutamente disciplinate soltanto le concessioni di lavori (in particolare dagli artt. 142 ss.), in esecuzione della Dir. 2014/18/CE, che non recava una disciplina puntuale delle concessioni di servizi; a queste ultime il Codice dedicava il solo art. 30]. Prima del codice, infatti, la normativa era frammentaria e incompleta, con la sola eccezione delle concessioni di lavori.

L'intervento del legislatore nazionale costituisce l'attuazione e lo sviluppo della Direttiva 2014/23/UE, che, con l'obiettivo di «garantire l'apertura delle concessioni alla concorrenza e un adeguato livello di certezza giuridica» (Si veda il Considerando 8 della Direttiva 2014/23/UE), ha introdotto un insieme di regole finalizzate a realizzare un coordinamento minimo delle procedure di aggiudicazione, diretto ad assicurare la massima competitività tra gli operatori del mercato.

All'affidamento di concessioni sono dedicate numerose previsioni, inserite in diverse Parti del testo normativo. Tra queste, assumono peculiare rilevanza le definizioni generali di cui all'art. 3: in particolare, le lettere uu), vv), zz) si occupano, rispettivamente, di “concessione di lavori”, “concessione di servizi” e “rischio operativo”.

Inoltre, e soprattutto, all'istituto concessorio è dedicata l'intera Parte III del Codice: nel dettaglio, il Capo I stabilisce i principi generali in materia; il Capo II delinea le garanzie procedurali; il Capo III disciplina la fase dell'esecuzione del rapporto.

Nello specifico, e in estrema sintesi, nell'ambito dei Principi Generali vengono definiti: l'oggetto e l'ambito di applicazione delle disposizioni della Parte Terza (art. 164); le caratteristiche del rischio e dell'equilibrio economico-finanziario nelle concessioni (art. 165); il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche (art. 166); i metodi di calcolo del valore delle concessioni (art. 167); la durata delle concessioni (art. 168); i caratteri e la disciplina dei c.d. “contratti misti di concessione” (art. 169).

Tra le Garanzie Procedurali, invece, vengono specificati: i requisiti tecnici e funzionali da porre a base della documentazione di gara per l'affidamento della concessione (art. 170); le garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione (art. 171); la selezione e valutazione qualitativa dei candidati (art. 172); i termini, i principi e i criteri di aggiudicazione (art. 173).

Infine, gli artt. 174 e ss. recano norme relative alla fase di esecuzione del contratto di concessione, con riguardo, in particolare, a: subappalto; modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia; cessazione, revoca d'ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro.

La disciplina che ne risulta è stata definita «piuttosto sintetica, ma non per questo priva di aspetti sistematici di interesse». In particolare, si è rilevato in dottrina che il Codice ha il merito di avere finalmente delineato una disciplina organica, pur se di principio e non particolarmente innovativa, in tema di affidamento di concessioni.

Con il Parere n. 2648 del 2016 (Pres. Carbone, est. Boccia), pubblicato in data 20 dicembre 2016, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato si è espressa sulla documentazione di gara relativa ad una procedura di selezione per l'affidamento in concessione dell'esercizio a distanza dei giochi pubblici, predisposta dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

L'organo consultivo ha fornito importanti chiarimenti interpretativi della nuova disciplina, riconducendo la procedura di gara delineata dall'amministrazione alle regole codicistiche ispirate alla tutela della concorrenza,

Il parere è stato richiesto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze in forza del disposto dell'art 7, comma 1, lett. a), d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 aprile 2012, n. 44, ai sensi del quale il suddetto dicastero, su richiesta dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, deve acquisire obbligatoriamente il parere del Consiglio di Stato per i profili di legittimità relativi agli schemi degli atti di gara per il rilascio di concessioni in materia di giochi pubblici.

Lo schema sottoposto all'attenzione dei Giudici di Palazzo Spada riguarda una gara che l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli avrebbe dovuto bandire entro il 31 luglio 2016 per la selezione di 120 concessioni, in ottemperanza a quanto previsto dall'art. 1, comma 935, della l. 28 dicembre 2015, n. 208 (c.d. Legge di stabilità 2016).

Essendo in scadenza un gruppo di concessioni precedentemente assegnate in esecuzione della legge n. 88 del 2009 (c.d. Legge comunitaria 2008), la procedura di gara dovrebbe consentire, nell'ottica del legislatore, l'allineamento temporale alla data del 31 dicembre 2022 di tutte le concessioni per l'esercizio del gioco a distanza.

L'art. 1, comma 935, cit., indica i criteri a cui deve attenersi l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In particolare, la procedura di affidamento deve essere «aperta, competitiva e non discriminatoria», e rispettare i criteri previsti dall'articolo 24, comma 15, lettere da a) a e) e g), della l. n. 88 del 2009. La scelta del legislatore di mettere a gara le concessioni in esame sembra confermare un orientamento normativo contrario a forme di affidamento in regime di delegazione interorganica, ribadito dallo stesso Codice (art. 166).

Il Consiglio di Stato è stato pertanto chiamato a vagliare la conformità della procedura prefigurata dall'amministrazione ai suddetti criteri, nonché ai principi del Codice, in forza dell'espressa richiesta dell'Agenzia di apportare le modifiche necessarie a dare attuazione al disposto normativo del comma 935 e a recepire le novità normative nel frattempo intervenute, ed in particolare il d.lgs. n. 50 de 2016.

Dunque, nonostante la specialità della disciplina di riferimento, concernente la materia dei giochi pubblici, l'organo consultivo ritiene indispensabile l'applicazione della normativa generale del codice, successivamente entrata in vigore.

Il Collegio ha preliminarmente ricordato che le valutazioni delle Sezioni Consultive sugli schemi di gara devono considerarsi esclusivamente come rilievi preliminari, volti ad orientare l'operato dell'Amministrazione, ma non possono avere carattere dirimente rispetto ad eventuali questioni di legittimità che potrebbero essere sollevate in sede giustiziale o giurisdizionale.

Nel merito, è stata rilevata la natura aperta e non discriminatoria della procedura. Alla gara sotto osservazione, infatti, sono ammessi sia operatori del settore, sia società che vogliano iniziare a svolgere un'attività in tale ambito economico, ivi compresi i soggetti che svolgono la loro attività in uno degli Stati dello Spazio economico europeo: pertanto, non sono state riscontrate ingiustificate disparità di trattamento in sede di valutazione delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha invece prospettato dei dubbi in ordine all'effettiva competitività della procedura, proprio muovendo dai principi essenziali desumibili dal nuovo codice.

Lo schema predisposto dall'Agenzia delle dogane, infatti, prevede che, al fine di verificare l'esistenza della documentazione allegata alle offerte, nonché il possesso dei requisiti prescritti e l'adempimento delle condizioni e degli oneri prescritti dalla procedura, le domande vengano esaminate nel rispetto dell'ordine di presentazione, fino alla concorrenza del numero di 120. Ciò comporta che, in applicazione di un criterio meramente cronologico, le domande pervenute dopo la saturazione del numero di concessioni messe a bando non saranno in ogni caso prese in considerazione dall'Amministrazione, anche nell'ipotesi in cui queste ultime provengano da soggetti in possesso dei requisiti individuati dall'Amministrazione stessa e risultino astrattamente meritevoli di più favorevole apprezzamento, in ragione della maggiore convenienza per l'amministrazione.

Questa previsione si pone evidentemente in contrasto con le norme del Codice, nella parte in cui esse assicurano l'applicazione dei criteri di aggiudicazione previsti in materia di appalti anche all'affidamento di concessioni.

L'art. 164, comma 2 prevede, infatti, che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione si applichino, per quanto compatibili, le disposizioni delle parti I e II del Codice, relativamente «ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».

Giova ricordare che il Consiglio di Stato, nel Parere reso dalla Commissione Speciale sullo Schema del d.lgs. n. 50 del 2016, aveva precisato che, qualora il legislatore delegato non intendesse rendere applicabili alle concessioni i criteri di aggiudicazione previsti per i settori ordinari, avrebbe dovuto «espungere dall'art. 164, comma 2, il riferimento ai criteri di aggiudicazione» (Cons. St., Comm. Spec., 1 Aprile 2016, n. 855, 170).

Peraltro, l'art. 173 dispone che le concessioni sono aggiudicate sulla base dei principi di cui all'art. 30 (economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità).

In ogni caso, e a prescindere dalla portata derogatoria dell'art. 173 rispetto alla più puntuale previsione dell'art. 95 (che fa riferimento al solo criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa), lo stesso art. 173 impone alla stazione appaltante di elencare i criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza. Nel caso di specie, invece, manca qualsivoglia riferimento ai criteri che verranno applicati dall'Amministrazione.

Pertanto, conclude la Seconda Sezione, non può considerarsi conforme al principio di competitività enunciato dall'art. 1, comma 935, della legge n. 208 del 2015, né alle prescrizioni codicistiche in tema di affidamento di concessioni, un bando di gara che non indichi i criteri di aggiudicazione e che preveda l'esame delle domande in ordine di presentazione e sino alla concorrenza del numero di concessioni da affidare.

Sempre con riguardo alla procedura di aggiudicazione, il Collegio aggiunge che l'Amministrazione è tenuta ad esplicitare, nel rispetto del principio di trasparenza enunciato dall'art. 30 del Codice, i criteri e le modalità di scelta dei componenti della commissione di selezione a cui è demandata la valutazione delle domande di partecipazione.

Il Parere solleva alcune perplessità anche in relazione alla opzione dell'Agenzia delle Dogane di escludere dalla gara le imprese il cui titolare, rappresentante legale o negoziale, direttore generale, soggetto responsabile di sede secondaria o di stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti, sia stato condannato, anche con sentenza non definitiva, o imputato per uno dei reati di cui agli artt. 314, 316, 317, 318, 319, 319 ter, 320, 321, 322, 323, 416, 416-bis, 644, 648, 648-bis e 648-ter, del codice penale.

Si tratta di ipotesi di esclusione che, a ben vedere, differiscono da quelle previste dall'art. 80 del Codice, a cui occorre far necessariamente riferimento in forza del citato rinvio espresso dell'art. 164, comma 2, relativamente ai “motivi di esclusione”. Lo schema di gara, infatti, richiama norme del c.p. solo in parte coincidenti con quelle dell'art. 80. Inoltre, a differenza di quest'ultima disposizione, ritiene sufficiente la condanna con sentenza non definitiva, o addirittura la semplice imputazione. Si aggiunge che l'Amministrazione non ha dato conto al Consiglio di Stato delle ragioni che l'hanno spinta a discostarsi da quanto previsto dall'art. 80.

Un ulteriore aspetto problematico è dato dalla previsione, contenuta nello schema degli atti di gara, in virtù della quale, a fronte di eventuali richieste di informazioni da parte degli interessati, l'Amministrazione si riserva la facoltà, a proprio insindacabile giudizio e senza che da ciò possa derivare responsabilità alcuna, di selezionare le richieste di chiarimento alle quali dare risposta.

La Sezione ha invitato l'Agenzia delle dogane a riformulare tale disposizione in termini meno rigorosi, nell'ottica di dare concreta attuazione al principio di correttezza e trasparenza dei rapporti tra Amministrazione e privati, sottolineando la volontà dell'Agenzia di rispondere alle richieste di chiarimento formulate dagli interessati in merito alla procedura, purché non irrilevanti e formulate in termini consoni.

La Seconda Sezione ha poi svolto alcuni rilievi in merito alla consistenza delle garanzie previste a copertura degli obblighi individuati dall'atto concessorio, la cui determinazione nel caso di specie non appare rispettosa delle previsioni di cui agli artt. 93 e 103 del Codice.

Infine, è stato evidenziato che nello Schema di atto di convenzione predisposto non è stata espressamente disciplinata l'ipotesi di risoluzione della concessione per inadempimento dell'Amministrazione, a cui fa invece riferimento l'art. 176 del Codice (Si segnala che il Collegio ha riconosciuto che tale lacuna potrebbe essere colmata in sede applicativa grazie ad un rinvio esterno contenuto nello Schema di concessione, ma ha ritenuto comunque opportuno invitare l'Amministrazione a valutare la possibilità di riformulare l'atto nei termini indicati).

Le osservazioni svolte dal Consiglio di Stato nel caso di specie si prestano ad alcune sintetiche considerazioni.

Si deve innanzitutto rilevare un approccio dell'organo consultivo volto a recepire e a valorizzare il ruolo assunto dalle concessioni nella nuova disciplina europea e nazionale. Nella prospettiva adottata dalla Direttiva 2014/23/UE, l'istituto concessorio rappresenta non uno strumento di attribuzione di diritti esclusivi, ma un mezzo al servizio del mercato. Il concessionario è un partner dell'amministrazione che si confronta con il quadro economico di riferimento e con le regole della concorrenza. In tale ottica moderna sembra porsi la Seconda Sezione, nell'evidenziare puntualmente gli aspetti dello schema di gara che risultano in contrasto con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza della procedura di aggiudicazione e dell'esecuzione del contratto [Cfr. Dir. 2014/23/UE, Art. 3 (Principio della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza)].

In conclusione, cominciano chiaramente a delinearsi i primi positivi effetti dell'impianto organico di regole approntato dal legislatore delegato in tema di concessioni.

Anche una disciplina di principio, come quella dettata in materia dal Codice, può esprimere una notevole portata innovativa ed incidere concretamente sui comportamenti e sulle scelte delle amministrazioni e degli operatori. Ciò, però, a condizione che si realizzi, e trovi attuazione nella prassi applicativa, un sistema di valori coerente con l'architettura del nuovo Codice e con i principi del diritto europeo.

Per un'analisi delle novità introdotte dalla Direttiva 2014/23/UE e dell'impatto sul nostro ordinamento, si vedano, tra gli altri, H. CAROLI CASAVOLA, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni – Le regole e gli obbiettivi strategici per le politiche UE 2020, in Giornale dir. Amm., 2014, 12, 1135; G. FIDONE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015, 101 e ss.; G.D. COMPORTI, La nuova sfida delle direttive europee in materia di appalti e concessioni, in Federalismi.it, 25 marzo 2015.; A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell'economia e contrasto alla corruzione – 61° Convegno di Studi Amministrativi – Varenna, 17-18 e 19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it ; U. REALFONZO, Le concessioni nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Giustamm.it, n. 4/2016.

Per una disamina dottrinale del concetto di “rischio operativo” nella prospettiva nazionale ed europea si vedano G. GRECO, La Direttiva in materia di “concessioni” – 61° Convegno di Studi Amministrativi – Varenna, 17-18 e 19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it; M.RICCHI, L'Architettura dei Contratti di Concessione e di PPP nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 50/2016, 29 luglio 2016, in www.giustizia-amministrativa.it, che osserva come la trasposizione nel Codice del concetto di rischio operativo elaborato a livello europeo abbia dato la stura a due diversi tipi di contratti, a seconda che il rischio riguardi il lato della domanda (contratti di concessione) ovvero dell'offerta (contratti di partenariato pubblico-privato).

In giurisprudenza, l'assunzione di un rischio come tratto distintivo delle concessioni, idoneo a differenziare queste ultime dagli appalti, era già stato individuato da Corte giust. UE, 18 luglio 2007, in causa C-382/05; Corte giust. UE, 27 ottobre 2005, in causa C-234/03. E a tale interpretazione si sono conformati i giudici nazionali (Cons. St., Sez. V, 6 giugno 2011, n. 5068; Cons. St., Sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377; Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39).

Sull'art. 166 del Codice, C. CONTESSA, Le nuove regole dell'affidamento delle concessioni, in Urbanistica e appalti, 8-9/2016, 935-936 osserva che tale articolo sembra in verità limitare l'effettiva applicazione del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche sancito dall'art. 2 della “Direttiva Concessioni” del 2014, in quanto propone il modello sostanzialmente unico della messa a gara e non contempla, invece, forme di affidamento in regime di autoproduzione ed internalizzazione.

Per un approfondimento sul tema della modifica e revisione della concessione nel nuovo Codice, si veda G.F. CARTEI, Il contratto di concessione di lavori e servizi: novità e conferme a 10 anni dal Codice De Lise, in Urbanistica e Appalti, 8/9, 2016, 945 ss.