Anche l’oggetto dell’avvalimento c.d. di “garanzia” deve essere determinato in maniera specifica

La sentenza affronta il tema del ricorso all'istituto dell'avvalimento e del contenuto del relativo contratto.

Il Collegio, in linea con la più recente giurisprudenza, afferma che l'avvalimento non può tradursi nel prestito formale e astratto di requisiti ma richiede, viceversa, la puntuale individuazione delle specifiche risorse (materiali o immateriali) che l'impresa ausiliaria mette a disposizione.

Tale esigenza, oltre a rispondere ai generali principi civilistici che sanzionano con la nullità ogni contratto – ex art. 1418 c.c. – il cui oggetto sia indeterminato (ovvero indeterminabile), trova la sua ratio nella necessità, in tutte le procedure ad evidenza pubblica, di evitare che l'avvalimento si traduca in un mero “raggiro” del possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara.

Di qui la necessità che nel contratto di avvalimento vengano specificate in modo preciso e puntuale le risorse che giustificano l'attribuzione del requisito mancante (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

A giudizio del Collegio, tali principi sono applicabili anche agli appalti di servizi con la conseguenza che l'oggetto del contratto di avvalimento debba essere agevolmente determinabile non solo per i cc.dd. avvalimenti “operativi”, ma anche per i cc.dd. avvalimenti di “garanzia”.

Nella caso in esame, la lex specialis di gara prescriveva che i concorrenti dovessero appartenere necessariamente almeno alla fascia di “classificazione g” – classi previste per le imprese che operano nel settore delle pulizie e dell'igiene ambientale – di cui all'art. 3 del d.m. 7 luglio 1997, n. 274.

Nell'avvalimento di garanzia, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 5423 del 22 dicembre 2016) l'oggetto specifico dell'obbligazione è costituito non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire l'impresa ausiliata con le sue complessive risorse economiche munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe consentendole, così, di accedere alla procedura di gara nel rispetto delle condizioni poste dalla lex specialis.

Nel fattispecie, nel contratto di avvalimento presentato in sede di gara, l'ausiliaria - con riferimento al requisito di “classificazione g” – si era limitata ad assumere genericamente l'obbligazione di «(…) mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto (…)» riproducendo, in buona sostanza, la locuzione contenuta nell'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006.

Ciò chiarito, anche per il c.d. avvalimento di “garanzia”, i relativi atti non possono risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili dall'ausiliaria in quanto così ragionando – in elusione di quanto previsto dalla lex specialis di gara – il concorrente esibirebbe i requisiti mancanti solo in modo formale, violando la par condicio tra i concorrenti e raggirando, anche, la funzione di garanzia cui l'istituto è preposto.

Pertanto, conclude il Collegio, l'esigenza che l'oggetto del contratto di avvalimento c.d. di “garanzia” sia determinato, o comunque facilmente determinabile, risponde alla funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale e non prescinde dalla puntuale dimostrazione della disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata.