Quando il ricorso incidentale è “escludente”?

La sentenza muove dall'affermazione che i principi enunciati dall'Adunanza plenaria n. 9 del 2014 in ordine alla necessità di esame congiunto delle due impugnazioni contrapposte nel solo caso in cui con entrambe siano fatti valere vizi reciprocamente escludenti dell'offerta del concorrente avverso, verificatisi nella medesima fase della procedura selettiva e dotati di “simmetria”, mantengano piena validità anche dopo gli ulteriori interventi in materia della Corte di Giustizia. Con la sentenza 5 aprile 2016, C-689, infatti, non è stata pregiudicata l'autonomia delle disposizioni processuali interne in materia di legittimazione e interesse ad agire, in quanto la Corte UE si è limitata a ribadire l'esigenza che queste non frustrino la piena esplicazione della concorrenza e delle libertà comunitarie, con la conseguenza che la soluzione adottata non può variare a seconda del numero, maggiore o minore di due, dei concorrenti in gara. Sulla scorta di tali premesse il Consiglio di Stato esclude il carattere “escludente” della censura afferente a presunte carenze o inadeguatezze dell'offerta tecnica del concorrente aggiudicatario, tali da non giustificare il punteggio ad esso assegnato in relazione ai connessi elementi di valutazione. Nella specie, sebbene la parte istante avesse reclamato la necessaria esclusione del concorrente in ragione della gravità delle carenze ipotizzate, il Collegio non ritiene convincente il tentativo di sostenere che queste si risolvessero in altrettante violazioni di prescrizioni vincolanti della lex specialis, tali da determinare in radice l'esclusione dalla procedura. Nelle parole del Consiglio di Stato, trattandosi di censure impingenti il merito delle valutazioni tecnico-discrezionali rimesse alla stazione appaltante (come dimostrato dalla dovizia di argomentazioni tecniche necessarie per illustrarle), piuttosto che concernenti la patente e immediata violazione di prescrizioni tecniche fondamentali, sarebbe inapplicabile la regola dell'esame congiunto del ricorso principale con quello incidentale escludente, con conseguente inammissibilità del primo.