Criteri di applicazione della sanzione ex art. 38, comma 2-bis del Codice del 2006 nei casi di soccorso istruttorio

La ricorrente contestava l'applicazione, da parte del RUP, della sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis del Codice del 2006. Il Collegio ha respinto il ricorso, svolgendo alcune importanti precisazioni.

Si afferma, anzitutto che dalla natura essenziale delle carenze riscontrate dall'amministrazione discende l'automatica applicazione della suddetta sanzione e che pertanto l'unico modo, per l'impresa concorrente, di evitare di subire la predetta sanzione è quello di ritirarsi dalla gara.

Il Tar, inoltre, afferma un singolare principio per il quale al ricorrente non è concesso di sostituirsi all'Amministrazione (intesa in senso ampio e non solo quale stazione appaltante) nella valutazione della natura “essenziale” delle carenze riscontrate, da ciò facendo discendere la non applicabilità dell'istituto del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, infatti, l'accertamento dell'essenzialità della carenza è avvenuto anche sulla base della delibera dell' ANAC n. 35 del 13 gennaio 2016. Per cui il Collegio dà rilevanza ad un atto non avente natura provvedimentale (ed infatti l'ANAC, se pur citata, è stata estromessa dal giudizio), ma che sostanzialmente si palesa essere vincolante in punto di definizione del carattere essenziale della irregolarità.

La sentenza, inoltre si sofferma sulla ratio che sovraintende la sanzione di cui all'art. 38, comma 2-bis del Codice del 2006, rinvenuta nella volontà del legislatore di evitare l'esclusione della gara per mere carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni, imponendo a tal fine una rapida istruttoria finalizzata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda (cfr. Cons. St., Ad. plen. n. 16 del 2014), valorizzando il dato sostanziale della sussistenza dei requisiti rispetto a quello formale della completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti e quindi a maggior tutela della concorrenza e della più ampia partecipazione.