Rinuncia all’appalto da parte dell’aggiudicataria provvisoria e incameramento della cauzione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 – secondo cui la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario – non riguardi esclusivamente fattispecie in cui la gara sia stata definitivamente aggiudicata, potendo trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui sia stata disposta la sola aggiudicazione provvisoria.

Tale conclusione viene sostenuta richiamando la finalità tipica della cauzione provvisoria, ovvero responsabilizzare i partecipanti alle procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta (in questo senso Cons. St., Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34). La pronuncia ricorda, infatti, che per la giurisprudenza l'incameramento di tale cauzione è giustificato dal pregiudizio arrecato all'interesse della stazione appaltante qualora comportamenti delle concorrenti abbiano impedito il perfezionamento del contratto; ciò anche in ipotesi in cui non sia stata disposta l'aggiudicazione provvisoria (così Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n, 6302; Id., Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3749).

Il Collegio ha, peraltro, sottolineato che nella materia dei contratti pubblici le stazioni appaltanti, chiamate a dare applicazione ad un quadro giuridico di rilevante complessità, soggiacciono ad un regime di responsabilità particolarmente rigoroso, nel quale non ha rilievo l'elemento della colpevolezza (Corte giust. UE, 30 novembre 2011, C-314/09 Stadt Graz); da ciò viene fatta derivare l'esigibilità della correlativa responsabilizzazione delle imprese partecipanti alle procedure, dovendosi considerare logico e coerente che queste ultime si assumano le conseguenze negative di tipo economico di proprie condotte ambigue e contradditorie.

D'altro canto, l'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 – precisa la decisione – non fa assumere al concorrente in modo indiscriminato il rischio della mancata sottoscrizione del contratto, richiedendo pur sempre che tale evento sia ascrivibile al fatto dell'affidatario, ovvero ad una condotta allo stesso imputabile; condotta ravvisabile nella fattispecie posta all'esame del Collegio, ove l'impresa aggiudicataria provvisoria ha rinunciato all'appalto facendo esclusivo riferimento, in modo ritenuto generico, a sopravvenute problematiche aziendali. La funzione preventiva di responsabilizzazione dei partecipanti alla gara attribuibile alla garanzia provvisoria non consente, peraltro, secondo i giudici, di tenere in considerazione – nel valutare la legittimità del provvedimento di incameramento – la circostanza che la rinuncia all'appalto non abbia arrecato pregiudizio al regolare svolgimento della gara, avendo provveduto la stazione appaltante ad aggiudicare ad altra concorrente.

Con riferimento alle censure specificamente mosse al provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, la decisione ha, infine, precisato che anche l'aggiudicazione provvisoria, al pari di ogni altra manifestazione provvedimentale di volontà dell'Amministrazione, è suscettibile di revoca – pur trattandosi di provvedimento ad effetti interinali – incidendo la revoca sull'atto e non sugli effetti con esso prodottisi. Il carattere meramente interinale e non conclusivo del procedimento di gara proprio di tale provvedimento ha, inoltre, portato il Collegio a confermare la non applicabilità allo stesso delle garanzie partecipative tipiche del potere di autotutela, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (così, tra le più recenti, Cons. St., Sez. III, 27 novembre 2014, n. 5877; Id., 24 maggio 2013, n. 2838; Id., Sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5266; Id., 28 dicembre 2011, n. 6951).