L'oggetto del contratto di avvalimento e le modalità per la sua esplicitazione: il punto dell'Adunanza plenaria

L'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 e l'art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010, in relazione all'art. 47, par. 2, Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un'interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell'oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del requisito della forma/contenuto, non venendo in rilievo l'esigenza tipica di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l'individuazione di una forma di nullità di protezione.

La vicenda, oggetto della pronuncia, trae origine dall'impugnazione di una gara di lavori indetta, sotto il vigore del Codice del 2006. Nell'ambito di tale impugnazione, l'aggiudicataria denunciava incidentalmente la mancata esclusione della ricorrente, che avrebbe dovuto essere disposta in quanto era stato prodotto un contratto di avvalimento privo della specificità richiesta.

Il TAR adito, in accoglimento del ricorso incidentale, riteneva il contratto di avvalimento insufficiente atteso che, pur contenendo l'analitica indicazione dei mezzi e delle attrezzature messi a disposizione, non recava alcun riferimento allo stabilimento industriale, a nulla rilevando la circostanza che i mezzi e le attrezzature fossero ubicati all'interno dello stabilimento.

Avverso la predetta sentenza è stato proposto appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (CGA), il quale ha, con ordinanza n. 52 del 2016, sottoposto all'Adunanza Plenaria tre questioni ritenute rilevanti ai fini del decidere.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento richiede di stabilire:

1) se l'articolo 88 d.P.R. 207 del 2010 riguarda unicamente la determinazione dell'oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all'oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;

2) se nell'ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti, quest'ultimi debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall'interpretazione complessiva del contratto;

3) se l'istituto del soccorso istruttorio possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto.

Il CGA ha affermato l'apparente diversità disciplinare tra l'articolo 1346 c.c. (secondo cui l'oggetto del contratto deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile”, in tal modo escludendo che l'invalidità del contratto possa essere pronunciata in ragione della non immediata determinatezza dell'oggetto) e l'articolo 88, del d.P.R. n. 207 del 2010, secondo cui il contratto di avvalimento deve indicare e risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico (in tal modo legittimando l'interpretazione secondo cui un contratto dal contenuto, soltanto, determinabile risulterebbe per ciò stesso invalido). Tanto nel caso del c.d. avvalimento di garanzia quanto nel caso del c.d. avvalimento tecnico-operativo le parti dovrebbero indicare in sede contrattuale l'oggetto specifico in modo determinato. E ciò sulla base della teorica della c.d. forma-contenuto, che individua casi di nuovo formalismo e l'imposizione, ai fini della validità dell'atto, della puntuale esplicitazione di una serie di elementi. Sicché la forma non rappresenterebbe solo il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale ma recherebbe anche «l'incorporazione di un contenuto minimo (…) di informazioni che (…) devono essere fornite» (CGA, ordinanza n. 52 del 2016 cit.),in tal modo evitando sovrapposizioni con la tematica della determinatezza o della determinabilità dell'oggetto.

La Plenaria dopo un'accurata ricognizione dell'istituto, non ha condiviso siffatta impostazione.

La Plenaria ha statuito che, fatta salva la facoltà per il legislatore di prevedere limiti e vincoli in “casi eccezionali”, (CGUE, 7 aprile 2016 in causa C-324/14), l'applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all'introduzione di limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.

È da rigettare la tesi volta ad introdurre il canone della determinatezza dell'oggetto in assenza non solo di una valida ragione giustificatrice, ma anche di una espressa disposizione in tal senso. Tanto le previgenti disposizioni del Codice del 2006 (articoli 49 e 50), quanto quelle di cui al nuovo Codice (art. 89) non recano, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell'oggetto del contratto.

Né l'articolo 88d.P.R. n. 207 del 2010 può essere intesa nel senso di avere introdotto una sostanziale deroga (in senso restrittivo) ai generali canoni civilistici in tema di requisiti dell'oggetto del contratto fissati dall'art. 1346 c.c. Il richiamato d.P.R., in quanto appartenente al genus dei regolamenti di esecuzione e attuazione è strumento normativo attraverso il quale non è possibile introdurre disposizioni sostanzialmente derogatorie della normativa primaria di riferimento.

D'altra parte ciò non consente neppure di aderire alla teorica della nozione di ‘forma-contenuto', atteso che:

i) detta teorica è enucleata in relazione ad ipotesi in cui il Legislatore predetermina in modo chiaro e tassativo gli specifici elementi che il contratto deve esplicitare al precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli (contratti tra imprese e consumatori, etc.);

ii) in dette ipotesi, l'imposizione di vincoli di forma (pena la nullità) rinviene la ratio giustificatrice nell'esigenza di colmare le asimmetrie informative che tipicamente sussistono fra le parti contraenti;

iii) l'imposizione di siffatte forme di tutela per il contraente debole (e la correlativa introduzione di forme di “nullità di protezione”) non rinviene un'analoga ratio giustificatrice nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali.

L'articolo 88 cit. pertanto non legittima né un'interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un'interpretazione volta a riguardare l'invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell'oggetto sulla base del c.d. requisito della forma- contenuto.

L'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base degli articoli 1363c.c. (Interpretazione complessiva delle clausole) e art.1367c.c. (Conservazione del contratto)

Nel caso in esame, il contratto non è viziato dalle lamentate nullità, presentando lo stesso un oggetto agevolmente determinabile dal complessivo tenore del contratto stesso.

In tal quadro, il quesito inerente il soccorso istruttorio non è stato esaminato attesa la non ravvisabilità di una ipotesi di nullità del contratto di avvalimento.

L'Adunanza plenaria dopo un'accurata ricognizione dell'istituto, ne offre un'interpretazione orientata all'effettività dei principi di matrice eurounitaria di parità di trattamento, di non discriminazione e di proporzionalità.

La Plenaria ha il pregio di chiarire definitivamente che, sia sotto il regime del Codice del 2006 sia sotto il vigore del nuovo Codice, non si individuano ragioni testuali o sistematiche per aderire a un'impostazione volta a negare la possibilità che l'accertamento del possesso del requisito oggetto di avvalimento avvenga sulla base dell'interpretazione complessiva delle disposizioni contrattuali.

Va prediletta, a scapito dell'approccio rigorosamente formale, l'esigenza di garantire la verifica in senso sostanziale circa il possesso effettivo del requisito, se del caso attraverso l'attivazione degli ordinari strumenti dell'ermeneutica contrattuale.

La Plenaria nega, dunque, validità alla rigida ricognizione proposta dal giudice remittente, secondo cui la mera determinabilità (e non già la diretta determinatezza) dell'oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe per ciò stesso la radicale invalidità.

Il Collegio statuisce che l'imposizione di vincoli di forma richiede una inequivoca esplicitazione normativa e che risponda ai generali canoni della proporzionalità e del minimo mezzo, stante il generale sfavore del Legislatore all'introduzione di vere e proprie forme di ‘esclusione occultà dalle gare.

Il generale canone della proporzionalità viene in rilievo anche in relazione all'interpretazione ed all'applicazione delle disposizioni in tema di avvalimento: l'impresa ausiliaria deve porre a disposizione della concorrente le risorse di cui essa è carente in base a un canone di effettività, senza che ciò comporti l'instaurazione di un sostanziale rapporto di esclusiva, ovvero la necessaria deprivazione dell'ausiliaria della possibilità di dedicare ad altri utilizzi la propria capacità imprenditoriale non immediatamente dedicabile al concordato avvalimento.

C. ZUCCHELLI, L'avvalimento, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, 1490 ss.; A.G. PIETROSANTI, Sugli oneri dichiarativi in tema di avvalimento, in Foro amm., fasc. 12, 2015, 3219 e ss.