Comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 e termine per impugnare

Nell'esaminare l'eccezione di tardività del ricorso proposto da un'impresa avverso l'aggiudicazione di una procedura per l'affidamento di servizi di sorveglianza, la pronuncia ha chiarito quali siano i presupposti al cui verificarsi decorre il termine di 30 giorni per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva a seguito della ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Collegio ha ritenuto che nella fattispecie al suo esame la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva all'impresa ricorrente fosse priva degli “elementi essenziali” e sostanziali richiesti dal citato art. 79, pur essendo alla stessa allegati i verbali di gara. Secondo la decisione, infatti, la verifica di tardività delle censure richiede un esame attento del comma 5-bis dell'art. 79, secondo cui «la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)», per il quale la comunicazione non può limitarsi ad indicare il nominativo dell'aggiudicatario ma deve esporre agli offerenti che abbiano presentato un'offerta selezionabile anche le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata; ciò con la conseguenza che solo la conoscenza di tali profili fa decorrere il termine per impugnare, così che possano essere sviluppate efficacemente eventuali contestazioni, “mirate” e non “al buio”, senza la necessità di proporre motivi aggiunti.

La decisione ricorda, quindi, che, nel caso in cui la comunicazione ex art. 79 sia carente dei prescritti elementi essenziali, il comma 5-quater del medesimo articolo riconosce un potere di “accesso speciale” da proporsi entro 10 giorni dalla predetta comunicazione (accesso attivato nella fattispecie dalla ricorrente); tale facoltà ha portato, quindi, la prevalente giurisprudenza a ritenere, in caso di comunicazione carente di contenuti, uno slittamento del termine di impugnazione di almeno 10 giorni, così da consentire all'offerente di avere una conoscenza effettiva degli elementi dell'offerta che eventualmente ritenga di contestare.

Il Collegio ritiene, inoltre, che anche l'invio dei verbali di gara in allegato alla comunicazione – previsto dal citato comma 5-bis dell'art. 79 come idoneo strumento di conoscenza – debba interpretarsi in modo coerente con il principio di equivalenza e di ragionevolezza; l'allegazione dei verbali, infatti, può supplire ad una comunicazione carente dei contenuti minimi solo se il contenuto specifico degli stessi, riportando «le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata» sia idoneo a soddisfare l'esigenza di fondo prospettata e voluta dal legislatore ai fini della immediata decorrenza del termine di decadenza.

Pertanto – conclude sul punto la decisione – il soggetto che si assume leso dall'aggiudicazione è nelle condizioni di poterla ragionevolmente e consapevolmente impugnare solo dopo che l'Amministrazione – spontaneamente o a seguito di accesso – lo abbia effettivamente edotto circa gli elementi essenziali dell'offerta dell'aggiudicataria; nel caso in cui manchino nella comunicazione ex art. 79 (o nei verbali allegati) gli elementi per conoscere caratteristiche e vantaggi di tale offerta, la decorrenza del termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione può scattare solo a seguito dell'acquisizione degli ulteriori elementi documentali, acquisiti a seguito dell'avvenuto espletamento del procedimento abbreviato di “accesso speciale” (richiama, in senso conforme, TAR Sardegna, Sez. I, 9 giugno 2016, n. 508; Cons. St., Sez. VI, 1° aprile 2016, n. 1298; Id., Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408).