Sull’obbligo dichiarativo dell’impresa in caso di affitto o cessione di ramo d’azienda

Il Consiglio di Stato ha chiarito che nelle ipotesi in cui il bando di gara non preveda l'obbligo dichiarativo del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 in capo agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso l'impresa di cui sia stato preso in affitto il ramo d'azienda da parte della concorrente, quest'ultima può essere esclusa soltanto nel caso in cui sia riscontrabile in concreto l'assenza del requisito.

Tale statuizione si basa sulla considerazione della non univocità della normativa circa gli obblighi del cessionario/affittuario e prende le mosse dagli arresti giurisprudenziali dell'Adunanza Plenaria di cui alle sentenze 4 maggio 2012, n. 10 e 16 ottobre 2013, n. 23.

Con riguardo particolare alla cessione di ramo d'azienda l'Adunanza Plenaria, pur ponendo a carico del cessionario l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell'ultimo triennio (ora, nell'ultimo anno) anteriore alla data di indizione del bando, ha tuttavia precisato che, in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta solo laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione.

Sulla scorta di tali principi, ritenuti applicabili anche all'ipotesi di affitto di ramo d'azienda, in rilievo nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto di confermare la sentenza appellata nella parte in cui aveva statuito che, in mancanza di una esplicitazione nel bando di gara di un obbligo dichiarativo specifico sanzionato con l'esclusione, la mancata presentazione da parte della concorrente delle dichiarazioni relative al possesso del requisito di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), in relazione agli amministratori, ai tecnici e ai legali rappresentanti delle società con le quali ha intrattenuto nell'ultimo anno un contratto d'affitto d'azienda non determina l'automatica esclusione dell'impresa, dovendo l'amministrazione verificare, attraverso i poteri di soccorso istruttorio, l'effettiva mancanza del requisito richiesto.