La lettura (restrittiva) del TAR Lazio sull’ambito di applicazione del parere di precontenzioso ANAC ex art. 211: due ragioni per un ripensamento

È inammissibile il ricorso diretto a impugnare il parere di precontenzioso ANAC reiettivo delle censure avanzate dalla ricorrente contro l'aggiudicazione altrui in quanto l'effettiva lesione della posizione giuridica della ricorrente che aspirava ad ottenere il servizio è intervenuta con l'ammissione, prima, e l'aggiudicazione, in seguito, in favore della propria concorrente e non con il postumo provvedimento dell'ANAC ex art. 211, comma 1, d.lgs n. 50 del 2016, che ha comunque confermato la legittimità dell'operato della stazione appaltante a suo tempo posto in essere.

Sessanta giorni dopo l'intervenuta aggiudicazione, la ricorrente non vincitrice si rivolgeva in all'ANAC con istanza singola di parere precontenzioso ai sensi dell'art. 211 cit., denunciando l'illegittimità del provvedimento sotto diversi profili. L'Autorità, con parere del 18 gennaio 2017, n. 28 (i) riteneva infondato il rilievo mosso dall'istante, relativamente alla sussistenza di illecito professionale commesso dall'aggiudicataria che avrebbe dovuto portare alla sua esclusione dalla procedura; (ii) esprimeva il suo parere sull'interpretazione dell'art. 50 del Codice in merito alla c.d. “clausola sociale” e (iii) dichiarava infondate le altre questioni pure sollevate. Dalla lettura del parere (reperibile all'indirizzo www.anticorruzione.it), emerge che l'istanza, proposta esclusivamente dalla concorrente non aggiudicataria, non conteneva la dichiarazione di attenersi a quanto statuito nel parere e non era seguita dall'adesione successiva della stazione appaltante né della società aggiudicataria, che nondimeno prendevano parte al contraddittorio innanzi all'Autorità denunciando, inter alia, l'inammissibilità del procedimento di precontenzioso instaurato con riferimento a un provvedimento divenuto inoppugnabile. L'ANAC, come visto, esaminava nel merito l'istanza, ritenendola infondata con parere che, per le caratteristiche illustrate, non assumeva effetto vincolante.

L'istante si rivolgeva dunque al TAR chiedendo l'annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari, del parere dell'Autorità e degli ulteriori atti ad esso presupposti, compresa l'aggiudicazione definitiva.

Il Collegio, non arrestandosi all'affermazione dell'inammissibilità per difetto di interesse dell'impugnazione del parere (pronuncia da ritenere obbligata in ragione della natura non vincolata del parere e della giurisprudenza consolidata in materia), svolge delle considerazioni di più ampio respiro sull'istituto de quo. In particolare, muovendo dalla considerazione che il parere di precontenzioso «in quanto tale e per i fini predisposti dal legislatore» non potrebbe che costituire un rimedio alternativo alla giurisdizione (c.d. ADR) operante relativamente a questioni sorte “durante” lo svolgimento della gara, il TAR ne inferisce che lo strumento non potrebbe operare “dopo” lo svolgimento della stessa. Il Collegio identifica il momento di “conclusione della gara” con l'ammissione delle offerte degli altri concorrenti, con la esclusione della propria offerta e con l'aggiudicazione a terzi («l'impresa che si ritiene lesa dalla conclusione della gara – sia in sede di ammissione di concorrenti, di non ammissione propria o di aggiudicazione di terzi –»), affermando che a valle di tali provvedimenti la parte non potrebbe legittimamente rivolgersi all'ANAC, altrimenti concretizzando un'elusione dei termini (stringenti) di impugnazione dell'esito della procedura concorsuale di cui all'art. 120 c.p.a. nonché delle regole di riparto della competenza territoriale dei TTAARR [stante la competenza funzionale inderogabile del TAR capitolino sui provvedimenti dell'Autorità ex art. 135, comma 1, lett c), c.p.a.].

La delicata questione esaminata dalla sentenza attiene alla corretta delimitazione dell'ambito di operatività dell'istituto del precontenzioso.

La ricostruzione del TAR muove da una certa lettura della normativa applicabile all'istituto de quo. In particolare, la normativa primaria, per la parte in cui fa riferimento alle controversie sorte “durante” lo svolgimento della gara (cfr. art. 211, cit.) e il “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, per la parte in cui prevede che quando l'istanza è presentata da una parte diversa dalla Stazione appaltante, l'ANAC «invita quest'ultima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere» (art. 7 Regolamento), lascerebbero intendere che lo strumento de quo non opererebbe per la definizione delle questioni sorte dopo lo svolgimento della gara. Come anticipato, la sentenza identifica il momento di “conclusione della gara” con l'ammissione delle offerte degli altri concorrenti, con la esclusione della propria offerta e con l'aggiudicazione a terzi.

Lasciando da parte ogni considerazione sul carattere non vincolante del parere sottoposto al suo vaglio, per ciò che privo della dichiarazione di attenersi alla decisione dell'Autorità (con ciò che ne sarebbe automaticamente disceso in termini di difetto di interesse all'impugnazione del parere), il Collegio si concentra sulla considerazione che nel caso di specie l'effettiva lesione della posizione giuridica del ricorrente che aspirava ad ottenere il servizio era intervenuta con l'ammissione, prima, e l'aggiudicazione, in seguito, a la società controinteressata e non con il postumo provvedimento dell'ANAC che aveva comunque confermato la legittimità dell'operato della stazione appaltante a suo tempo posto in essere.

Il Collegio precisa altresì che il parere impugnato (“reso successivamente all'aggiudicazione, su istanza di parte ricorrente ugualmente presentata dopo l'aggiudicazione in questione”) non ha prodotto alcun effetto costitutivo/novativo sull'operato della stazione appaltante, facendone derivare la riprova dell'assenza di un interesse della ricorrente all'annullamento del parere in assenza di una tempestiva impugnazione dell'aggiudicazione innanzi al TAR competente per territorio. Il TAR conclude precisando che non si può in alcun modo, tramite l'impugnativa del parere precontenzioso, rimettere in discussione le operazioni di gara.

La pronuncia in commento, nella sostanza, si pone in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude la sussistenza di un interesse ad impugnare il parere non vincolante reso dall'ANAC (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 8 maggio 2017, n. 5459; TAR Lazio,Sez. I, 15 settembre 2016, n. 9759; TAR Lazio,Sez. II-ter,5 settembre 2016, n. 9543; TAR Lazio,Sez. III, 5 maggio 2016, n. 5019 e in termini già TAR Lazio, Roma, Sez. I, 21 febbraio 2012, n. 1730; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 3 marzo 2014, n. 102; per l'isolato orientamento che affermava l'impugnabilità in via diretta dei pareri non vincolanti cfr., con riferimento alla allora Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici, TAR Lombardia, Brescia, 3 luglio 2003, n. 1039). Ciò che tuttavia la differenzia dai numerosi precedenti citati è che il TAR non appunta la propria statuizione di inammissibilità sul carattere non vincolante del parere, bensì sulla considerazione più generale che l'istituto del precontenzioso non potrebbe operare con riferimento ai provvedimenti di ammissione delle offerte degli altri concorrenti, esclusione della propria offerta e aggiudicazione, per ciò che non si tratterebbe di atti assunti «durante lo svolgimento della gara», bensì a conclusione di questa.

La ricostruzione del TAR, oltre a non trovare riscontro nella posizione assunta dalla dottrina, non sembra trovare appiglio nelle disposizioni regolamentari che si riferiscono in più occasioni ai “vizi dell'atto” genericamente inteso [artt. 3, comma 4 e 4, comma 4 Regolamento; si vedano anche gli artt. 6, comma1, lett g) e comma 3, lett a)], senza assegnare all'ammissione degli altri concorrenti, alla propria esclusione o all'aggiudicazione, alcun ruolo di “sparti-acque” rispetto all'operatività del procedimento di precontenzioso.

Come si è avuto modo di approfondire in altre sedi, dalla (scarna) disciplina legislativa, integrata dalle previsioni regolamentari, si desume che in seno alle predette disposizioni convivono due istituti con funzione diversa, a seconda che l'istanza di parere sia formulata a meri fini interpretativi o che, all'opposto, il coinvolgimento dell'Autorità avvenga a valle dell'adozione di un provvedimento amministrativo potenzialmente impugnabile innanzi al g.a., riguardo al quale sia sorta una “questione” di cui le parti decidono, in prima battuta, di investire l'ANAC.

Nel primo caso il parere ANAC assume connotati “interpretativi” e l'intervento dell'Autorità si traduce in uno strumento di indirizzo dell'azione amministrativa, che risolve in via preventiva, nelle more del procedimento, questioni interpretative sorte nel corso della procedura di gara. In tale ipotesi, il parere si colloca nel quadro della più ampia funzione di interpretazione normativa e di consulenza su questioni giuridiche generali e particolari attribuita all'Autorità, che è venuta sempre più sviluppandosi a fianco, e ad opportuna integrazione, dei poteri di vigilanza, di segnalazione e di sanzione nel settore della contrattualistica pubblica . Diverso è il caso in cui il parere abbia oggetto la legittimità di un provvedimento amministrativo già adottato (cfr. l'eloquente riferimento ai “vizi dell'atto contestato” agli artt. 3, comma 4 e 4, comma 4 del Regolamento, che descrivono il contenuto delle istanze singola e congiunta di parere). In tale caso lo strumento si avvicina sensibilmente, sul piano funzionale, ad un “giudizio” in quanto l'Autorità pone in essere un'attività squisitamente “giustiziale”, diversa da quella c.d. di adjudication, che, pur svolgendosi in forme contenziose, non dirime un conflitto, ma è rivolta a verificare la riconducibilità dei singoli casi concreti alle ipotesi contemplate dal legislatore (si pensi, per rimanere nel campo delle Autorità Amministrative Indipendenti, all'attività dell'AGCM che, nel sanzionare le condotte anticoncorrenziali, valuta il comportamento degli operatori per sussumerlo, di volta in volta, nelle ipotesi di abuso di posizione dominante, intesa ecc.).

Ulteriore importante caratteristica del parere precontenzioso è che esso può assumere portata vincolante o non vincolante. L'art. 211 d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina il parere emanato «su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti» e reca riferimento espresso al solo parere vincolante. Il Regolamento, invece, distingue espressamente tra il parere vincolante, reso su istanza congiunta o per adesione successiva, quando l'istanza è proposta «dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabilito nel parere di precontenzioso» (art. 4 Regolamento), e quello reso su istanza singola della stazione appaltante o di una parte interessata, «da intendersi non vincolante» (art. 3 Regolamento). La normativa di riferimento prevede l'impugnabilità in via giurisdizionale del solo parere vincolante (cfr. art. 211, cit.; art. 11 c. 2 Regolamento).

La ricostruzione proposta dal TAR si fonda sulla importante esigenza, espressamente messa in luce, di evitare l'elusione dei termini di impugnazione previsti dall'art. 120 c.p.a. e la deroga al riparto di competenza territoriale tra i TTAARR. Occorre tuttavia rilevare che le medesime esigenze (e i medesimi effetti) si porrebbero per qualunque parere non interpretativo ANAC avente ad oggetto atti che, pur intervenuti “durante lo svolgimento della gara”, siano nondimeno impugnabili innanzi al g.a. (si pensi al bando di gara), con conseguente irragionevole disparità di trattamento a fronte della possibilità di investire l'ANAC di “questioni controverse” attinenti al bando di gara ma non quelli individuati dal TAR come “conclusivi” della gara stessa.

In dottrina, per l'affermazione che rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 211, comma 1 «tutti i momenti procedimentali: dagli atti di avvio all'ammissione-esclusione, dalle operazioni di apertura e valutazione delle offerte all'aggiudicazione e anche quando si concluda il procedimento e si discuta della legittimità dell'intervenuta aggiudicazione o della verifica dei requisiti. Resta, però, esclusa dall'ambito della norma, la successiva fase di esecuzione»; E. FOLLIERI, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 8-9 2016, 894; in termini R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 5, 2016; M. Lipari, La tutela giurisdizionale “precontenziosa” nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), in lamministrativista.it, 2016; ID. Il pre-contenzioso, in italiappalti.it, 2016; F. APERIO BELLA, Il nuovo parere precontenzioso vincolante ANAC: la tutela giustiziale nei confronti della pubblica amministrazione tra procedimento e processo, in rivistaaic.it, 4/2016; Id., L'attività consultiva dell'ANAC in materia di contratti pubblici, in M.A. SANDULLI (a cura di) Codice dell'azione amministrativa, Milano, 2017, 827 ss.; C. FRAENKEL-HAEBERLE-F. APERIO BELLA, Gli “organi di ricorso” sull'affidamento di contratti pubblici tra diritto UE e pratiche nazionali: la Vergabekammer e il parere precontenzioso ANAC, in corso di pubblicazione. Per un commento a prima lettura della pronuncia, in cui tuttavia si valorizza la sola aggiudicazione definitiva come provvedimento “conclusivo” della procedura di gara a valle del quale non potrebbe essere avviato il procedimento di precontenzioso, cfr. nota di O. CARPARELLI, Parere di precontenzioso” ex art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, espresso dall'ANAC dopo l'aggiudicazione: è ammissibile il ricorso innanzi al G.A.?,in lexitalia.it, 15 maggio 2017.

Sul parere non vincolante dell'Autorità prima della riforma del 2016, cfr. C. CELONE, La funzione di vigilanza e regolazione dell'autorità sui contratti pubblici, Milano, 2012; E. D'ALTERIO, I nuovi poteri dell'Autorità nazionale anticorruzione: “post fata resurgam”, in Giorn. dir. amm., 6/2015, 757 ss.; L. GIAMPAOLINO-L. PONZONE, L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (diretto da) Trattato sui contratti pubblici, I, Milano, 2008, 697 ss.; R. DE NICTOLIS, La definizione precontenziosa davanti all'Autorità di vigilanza, ivi, VI, 3749 ss.; M.A. SANDULLI, Natura ed effetti dei pareri dell'AVCP, in federalismi.it, 13/2013.