Inesatto o incompleto adempimento nell’ambito di rapporti contrattuali con soggetti diversi dalla stazione appaltante

L'art. 38, comma, 1 lett. f), c.c.p. del 2006, contempla due distinte ipotesi, in entrambe le quali viene in rilievo il grado di professionalità e affidabilità dell'operatore economico, e precisamente: una prima ipotesi, nella quale la stazione appaltante può procedere all'esclusione del concorrente, motivandola adeguatamente, se questo ha commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, naturalmente in occasione di altri e pregressi rapporti contrattuali rispetto a quello in procinto di essere affidato all'esito della gara; una seconda ipotesi, separata dalla prima sia dal segno di interpunzione del punto e virgola sia dall'impiego della disgiunzione “o” nella quale, invece, la norma discorre, invero più genericamente, della rilevanza del fatto di aver “commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante”. Questa seconda ipotesi, proprio perché differenziata e anche graficamente separata dalla prima, concerne vicende di inesatto o incompleto adempimento occorse (e verosimilmente oggetto di reciproche contestazioni) nell'ambito di rapporti contrattuali con soggetti diversi dalla stazione appaltante e delle quali questa, a differenza della prima ipotesi, non ha conoscenza diretta ma può acquisirne contezza “con qualunque mezzo di prova”.

La gravità dell'evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l'operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. In tale contesto, si comprende che la mancanza di tipizzazione da parte dell'ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all'impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.

La valutazione dell'amministrazione su tali questioni ha carattere eminentemente discrezionale, sicché il giudice potrà al più dispiegarsi nei limiti di una sua palese illogicità o arbitrarietà; non è comunque necessario che sia accertata, in modo irrefragabile, la responsabilità contrattuale dell'appaltatore. Non è però nella discrezione dell'impresa decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo indefettibile e generalizzato della stessa perché strumentale a consentire all'amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità.